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NUMERO 233 - SETTEMBRE / OTTOBRE 2016
IL COMMERCIALISTA VENETO
tra credito verso la società e debito da conferimento possa costituire modalità
esecutiva di ogni ipotesi di aumento oneroso di capitale, ivi compresi quelli di cui
agli artt. 2447 e 2482-ter c.c. (in caso di riduzione del capitale al disotto del suo
minimo legale o azzerato). La compensazione non risulta inibita da alcun divieto di
legge, non è contraria all’interesse della società o dei terzi creditori”.
Successiva-
mente intervenne anche la Massima n. 125/2013 del
Consiglio Notarile di Mila-
no
secondo cui
“L’obbligo di conferimento di denaro in esecuzione di un aumento
di capitale di s.p.a. o s.r.l. può essere estinto mediante compensazione di un credito
vantato dal sottoscrittore verso la società, anche in mancanza di espressa disposi-
zione della deliberazione di aumento. Tale compensazione, qualora sia legale e
abbia quindi a oggetto debiti certi, liquidi ed esigibili ai sensi dell’art. 1243 c.c., non
richiede il consenso della società, nemmeno nel momento in cui viene eseguita la
sottoscrizione. Qualora il sottoscrittore intenda invece avvalersi, a tali fini, di un
credito certo e liquido, ma non esigibile, la compensazione richiede il consenso
della società ai sensi dell’art. 1252 c.c. La compensazione tra il debito per il
conferimento in denaro e un credito vantato dal sottoscrittore nei confronti della
società può avere luogo, secondo quanto sopra esposto, anche qualora tale credito
sia sorto da una prestazione di natura non finanziaria (ad esempio, la vendita di un
bene alla società). In tal caso - allorché ricorra sostanziale contestualità e corrispon-
denza tra la prestazione eseguita a favore della società e l’aumento di capitale
sottoscritto dal creditore, ovvero quando risulti che le due operazioni sono tra loro
preordinate - si reputa che la sussistenza di una relazione di stima eseguita nel
rispetto delle disposizioni di cui agli artt. 2343, 2343 ter o 2465 c.c. costituisca
elemento idoneo ad assicurare l’osservanza dei principi che presiedono alla corretta
formazione del capitale sociale”.
Ultima in ordine temporale, come segnalato in premessa, è la Massima H.G.38 del
Comitato Notarile del Triveneto
, secondo cui
“Deve ammettersi, in caso di
aumento a pagamento del capitale sociale, la compensazione tra il debito del socio
che ha sottoscritto l’aumento ed il debito che la società ha verso il socio sottoscrittore
per finanziamenti soci (e ciò anche nel caso di aumento a pagamento a seguito di
azzeramento del capitale o di riduzione del capitale al di sotto del minimo di legge per
perdite).
Al riguardo si ritiene quanto segue:
(I) non necessita alcuna specifica autorizzazione in delibera per consentire l’attiva-
zione della compensazione tra debiti liquidi ed esigibili. Troverà applicazione la
disciplina degli artt. 1241 e segg. c.c. con la conseguenza che la compensazione
potrà essere opposta dal socio sottoscrittore ogniqualvolta ricorrano tutte le con-
dizioni poste dall’art. 1243 c.c. (compensazione legale);
(II) se mancano le condizioni per la compensazione legale poste dagli artt. 1243 e
1246 c.c. troverà, invece, applicazione la disciplina dettata in materia di compensa-
zione volontaria di cui all’art. 1252 c.c.; spetterà all’organo amministrativo decide-
re sull’ammissibilità della compensazione volontaria, ove l’assemblea dei soci non
abbia deliberato al riguardo;
(III) non è consentito all’assemblea dei soci di escludere, a maggioranza, la possibi-
lità di compensazione legale; il diritto alla compensazione è un diritto che compete
ai singoli soci “uti singuli” e come tale non è nella disponibilità dalla maggioranza
assembleare;
(IV) sarà comunque possibile per l’assemblea escludere la compensazione “legale”
con delibera adottata col voto favorevole dei soci rappresentanti l’intero capitale
sociale, verificandosi in questo caso la fattispecie di cui all’art. 1246, n. 4, c.c. (la
compensazione non si verifica in caso di “rinuncia alla compensazione fatta
preventivamente dal debitore”);
(V) nel caso in cui nel contratto di finanziamento intervenuto tra socio e società sia
stata espressamente esclusa la facoltà di compensazione tra credito per finanzia-
mento e debito per sottoscrizione in caso di aumento del capitale (art. 1246, n. 4,
c.c.), la compensazione legale rimane esclusa, per cui potrà operare solo la compen-
sazione volontaria. Anche in questo caso spetterà all’organo amministrativo deci-
dere sull’ammissibilità della compensazione volontaria, ove l’assemblea dei soci
non abbia deliberato al riguardo.”
Sull’esistenza di eventuali profili ostativi
alla compensazione derivanti dal disposto dell’art. 2467 c.c.
Un tema che si è posto nel tempo con riguardo all’ammissibilità dell’operazione
de
quo
riguarda la sussistenza di eventuali profili ostativi alla compensazione derivan-
ti dal ricorrere del disposto di cui all’art. 2467 c.c., concernente la postergazione del
rimborso dei finanziamenti soci; in giurisprudenza si occupò recentemente della
questione Trib. Napoli, sez. VII, 8 novembre 2006, ritenendo l’operazione di
compensazione illegittima poiché in contrasto con la postergazione dei finanziamenti
dei soci. In particolare, i giudici ritennero che la compensazione incida invalidamen-
te sui diritti dei terzi creditori, il cui soddisfacimento è prioritario rispetto ai soci e,
muovendo da tale presupposto, la deliberazione, con cui si compensava il debito da
sottoscrizione con il credito derivante da un precedente prestito, è stata ritenuta
nulla per lesione dei diritti dei terzi creditori.
Tale orientamento non è stato condiviso dalla dottrina che commentò detta senten-
za - e nemmeno dalla successiva giurisprudenza (anche di legittimità) - in quanto,
mediante l’istituto della compensazione, i creditori non possono essere danneggiati
giacché, per effetto della stessa, si ottiene la riduzione dell’indebitamento della
società con appostamento della relativa posta attiva a capitale sociale. In altri
termini, attraverso il meccanismo della compensazione le somme erogate a titolo di
finanziamento vengono stabilmente e definitivamente appostate a capitale
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.
In dottrina si è ulteriormente rilevato come la compensazione tra debito da sotto-
scrizione e credito verso la società, essendo un’operazione finalizzata ad incremen-
tare il capitale di rischio, ovvero a ricostituirlo, nel caso in cui siano maturate
perdite rilevanti ai sensi degli artt. 2447 e 2482 ter
c.c., deve essere considerata “
in
re ipsa”
vantaggiosa per i terzi creditori e, dunque, sempre ammissibile, indipen-
dentemente dal disposto di cui all’art. 2467 c.c., sia che la società sia
in bonis
, sia
che la stessa si trovi in stato di crisi”.
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Sulla questione si espresse peraltro anche la citata Massima del Consiglio Notarile
dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, secondo cui “
Non osta a tale
operazione neppure il fatto che ricorrano le condizioni per la postergazione dei
crediti dei soci stabilite dall’art. 2467 c.c., posto che la conversione del credito da
finanziamento in capitale di rischio concorre alla protezione degli interessi dei
creditori terzi tutelati da tale disposizione”;
in tale massima i notai toscani argo-
mentarono a riguardo che l’estinzione mediante compensazione non pregiudica i
creditori della società, in quanto, anche se non determina l’ingresso di una attività
reale, elimina una passività “sicuramente reale” e tale risultato realizza ugualmente
la copertura richiesta dalla legge grazie al principio secondo il quale la diminuzione
del passivo è un incremento patrimoniale come l’aumento dell’attivo. Altresì,
evidenziarono che l’operazione appare tutelare proprio la posizione dei creditori
della società, in quanto l’effetto della compensazione è quello di rendere
definitivamente inesigibile (dato che il rimborso del capitale è l’ultima delle fasi
della liquidazione) quel credito che invece lo sarebbe solo transitoriamente per
l’operare della postergazione, sicché ogni operazione che comporti la “conversio-
ne” di un finanziamento in investimento partecipativo del rischio d’impresa deve
ritenersi, secondo i notai toscani, in sintonia con lo spirito della stessa norma sulla
postergazione, quale espressione di un divieto di rimborso finché la società è a
rischio insolvenza, per cui non possono esservi ostacoli ad una compensazione
quanto meno volontaria
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.
Sulla necessità di una relazione di stima
del credito oggetto di compensazione
Altra questione discussa è rappresentata dalla necessità che il credito del socio nei
confronti della società, da utilizzarsi in compensazione, debba essere oggetto di
apposita relazione giurata di stima. La giurisprudenza prevalente ha precisato che
la stessa non è richiesta, argomentando che, essendo il debito della società verso il
socio già iscritto in bilancio, esso è stato valutato al tempo della sua rilevazione,
secondo le modalità previste dalla legge, non abbisognando di ulteriore stima e che,
determinando la compensazione un’estinzione del debito della società in misura
equivalente al credito conferito, deve ritenersi che essa abbia valenza unicamente
contabile
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; in tal senso, si cita la sentenza
Cass. 24 Aprile 1998 n. 4236
, nelle cui
motivazioni veniva rilevato che “
La sentenza impugnata resiste alle critiche della
ricorrente anche sotto il profilo dell’affermata
irrilevanza della stima prevista
dall’art. 2343 c.c.
: muovendo dall’esatta premessa che, nel caso di specie, si può
seriamente dubitare della configurazione di un conferimento di credito, perché
questo si estingue nel momento stesso in cui forma oggetto di compensazione, la
Corte di merito ne ha tratto la logico conclusione che non occorre la stima del
credito medesimo verso la società. La correttezza dell’affermazione risiede nella
considerazione che, a differenza dall’ipotesi di conferimento del credito (in cui la
valutazione del grado di sua realizzabilità e di solvibilità del debitore ceduto assu-
me funzione centrale), nella compensazione tale esigenza non ricorre, atteso che,
per effetto di essa, il sottoscrittore dell’aumento di capitale è liberato dalla sua
obbligazione pecuniaria nello stesso momento in cui la società è, a sua volta,
liberata dal proprio debito. Autorevole dottrina ha osservato, al riguardo, che la
vicenda, rappresentando l’eliminazione di una passività per il patrimonio sociale,
va considerata dal punto di vista della società, onde la valutazione del credito (o,
meglio, del debito) non può avvenire altrimenti che alla stregua del suo valore
nominale: anche per questa via, quindi, la tutela della società finisce per coincidere
con quella dei terzi”
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. Parimenti, in senso analogo, si espresse in seguito la senten-
za della
Corte d’appello di Roma del 3 settembre 2002
secondo la quale “
è
legittimo il conferimento mediante compensazione con un controcredito del socio,
senza bisogno di stima
, anche se esso consiste nel corrispettivo di un appalto
riconosciuto dalla società committente in via anticipata rispetto all’esecuzione del-
l’opera una volta escluso il carattere simulato del contratto e senza che l’oggetto
del conferimento sia assimilabile ad una prestazione d’opera
”.
L'aumento di capitale
mediante compensazione
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Cfr. V. Manzo,
L’aumento di capitale.
.., op cit.;
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Massima del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato titolata
Aumento di capitale mediante compensazione e crediti postergati nella s.r.l
.” del 21/
09/2011
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A. Nigro,
Finanziamenti dei soci “postergati” e loro compensazione
, in Notariato, 2008, 521 ss.; vedasi anche G. Iaccarino,
Aumento del capitale mediante compensazione
del debito nascente dalla sottoscrizione con il credito per la restituzione del prestito vantato dal socio verso la società
, Le Società 8/2011.
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G. Iaccarino,
Aumento del capitale mediante compensazione del debito nascente dalla sottoscrizione con il credito per la restituzione del prestito vantato dal socio verso la
società
, op. cit.;
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Vedasi anche N. Abriani, Finanziamenti anomali dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, in Studi in onore di Giuseppe Zanarone
(a cura di P. Benazzo, M. Cera, S. Patriarca), Utet, Torino, 2011.
SEGUE DA PAGINA 15
SEGUE A PAGINA 17
