NUMERO 228 - NOVEMBRE / DICEMBRE 2015
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IL COMMERCIALISTA VENETO
Alessandro Solidoro
DIRITTO FALLIMENTARE
MATTEOTAMBALO
Ordine di Verona
Art. 2467 c.c: la Giurisprudenza torna
a esprimersi sulla sua applicabilità
I
L PRESENTE BREVE CONTRIBUTO si pone
l’obiettivo di illustrare due recenti sentenze – e le
relative interessanti motivazioni – riguardanti il
tema dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c. alle
S.p.A., oggetto di annoso dibattito.
Preliminarmente si ricorda che il testo dell’art. 2467
c.c., denominato “Finanziamenti dei soci” e rubricato
nel Capo relativo alle s.r.l., prevede che “
Il rimborso
dei finanziamenti dei soci a favore della società è
postergato rispetto alla soddisfazione degli altri
creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la
dichiarazione di fallimento della società, deve essere
restituito. Ai fini del precedente comma s’intendono
finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in
qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un
momento in cui, anche in considerazione del tipo di
attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo
squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio
netto oppure in una situazione finanziaria della società
nella quale sarebbe stato ragionevole un
conferimento”;
nessuna disciplina analoga è stata
specificamente inserita all’interno del Codice Civile
con riferimento alle società per azioni. Il Legislatore
ha invece provveduto ad inserire similare previsione
nell’ambito della disciplina relativa all’attività di
direzione e coordinamento, e precisamente all’art. 2497
quinquies
c.c., ove è previsto che “
Ai finanziamenti
effettuati a favore della società da chi esercita attività
di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da
altri soggetti ad essa sottoposti si applica l’
articolo
2467
"
.
Nel corso degli anni la questione dell’applicabilità
dell’art. 2467 c.c. alle società per azioni è stata oggetto,
come anticipato, di notevole dibattito sia in dottrina
che in giurisprudenza, dando luogo alla nascita di
diverse linee di pensiero
1
; vi è, infatti, chi ha sostenuto
non applicabile in via analogica il disposto di cui all’art.
2467 c.c., facendo leva da un lato sulla lettera della
norma e sull’eccezionalità della stessa e dall’altro
considerando che, nei casi in cui il legislatore abbia
inteso estendere l’applicazione di una norma di
qualsiasi tipo societario, lo abbia fatto in modo
espresso.
2
Una seconda linea di pensiero tende invece
a prospettare una generale applicazione diretta della
norma alle società di capitali, in quanto rappresentativa
di una regola generale di corretto funzionamento
dell’impresa
3
.
A sostegno di tale seconda linea di pensiero, sono
intervenute, di recente, due sentenze, che qui
brevemente si illustrano.
In primo luogo, la Cassazione con sentenza n. 14056
del 27.5.2015 ha ritenuto applicabile l’art. 2467 c.c.
alle società per azioni; in particolare, la Suprema Corte,
motivando la propria decisione, ha ritenuto che il
problema dell’applicabilità
dell’art. 2467 c.c
. alle
società per azioni non possa risolversi con un
riferimento ad “
astratti modelli di società
”, risultando
invece necessario valutare la conformazione effettiva
di ciascuna specifica compagine sociale, come peraltro
dimostra la disposizione dell’art. 2497 quinquies c.c.,
che, come abbiamo visto in premessa, estende
esplicitamente l’applicabilità
dell’art. 2467 c.c.
ai
finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi tipo di
società da parte di chi vi eserciti attività di direzione e
coordinamento. Dalla lettura dell’art. 2497- quinquies
c.c. gli ermellini desumono pertanto che, il solo
riferimento al “tipo” di società, non può essere di per
sé ostativo all’applicazione della norma dettata
dall’art. 2467 c.c.
, ma occorre verificare in concreto
se una determinata società esprima un assetto dei
rapporti sociali idoneo a giustificarne l’applicazione.
Sicché viene evidenziato come risulti necessario avere
riguardo alla realtà economica della singola società,
indipendentemente dalla forma prescelta, potendo ben
essere esercitate nella forma di società per azioni anche
imprese di modeste dimensioni e con compagini sociali
familiari o comunque ristrette (“chiuse”), giustificando
pertanto l’applicazione
dell’art. 2467 c.c.
, la cui
ratio
,
a parere dei giudici, è “
appunto quella di regolare i
fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società
“chiuse” (fenomeni determinati dalla convenienza dei
soci a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa,
ponendo i capitali a disposizione della società nella
forma del finanziamento anziché in quella del
conferimento)”.
Peraltro, nello specifico caso
esaminato dalla Cassazione, viene evidenziato come il
ricorrente non avesse neppure dedotto che l’effettivo
assetto sociale della propria società potesse risultare
ostativo all’applicazione della norma sulla
postergazione, facendo esclusivamente riferimento, a
propria difesa, al solo modello societario adottato.
Successivamente, il Tribunale di Milano si è espresso
in senso analogo con sentenza n. 9104 depositata il
28.07.2015; infatti, specularmente a quanto avvenuto
nella sopracitata sentenza, il tribunale meneghino si è
interrogato sull’applicabilità dell’art. 2467 c.c. alle
società per azioni, aderendo all’orientamento seguito
dalla Cassazione, di cui sono state riprese
in toto
le
motivazioni.
I giudici milanesi hanno peraltro ulteriormente
argomentato la propria decisione, rilevando come la
disciplina ex art. 2467 c.c., oltre a soddisfare esigenze
di tutela dei creditori, che possono in concreto ricorrere
non solo nell’ambito di s.r.l. ma anche nell’ambito di
s.p.a. c.d. chiuse, come posto in luce dalla Cassazione,
“
non risulta di per sé una disciplina singolare o isolata
nel complessivo disegno del diritto societario”
apparendo invece del tutto coerente con le linee
ispiratrici di tale complessivo disegno, prevedenti, per
lo svolgimento di attività di impresa in forma societaria,
da un lato l’immissione da parte dei soci di capitale di
rischio e dall’altro il rinnovo di tale immissione nel
caso di perdita del capitale originario, sicché “
in tale
contesto di norme (relativo in particolare alla disciplina
dei conferimenti e agli obblighi di ricapitalizzazione),
la valenza antielusiva della postergazione dei
finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. appare
espressione di un principio generale, volto ad evitare
uno spostamento del rischio di impresa sui creditori
”;
tale principio generale, come sostenuto dai giudici
milanesi, sebbene esplicitato dal Legislatore solo per
le s.r.l., che rappresentano le società tendenzialmente
e ontologicamente più esposte al rischio di
sottocapitalizzazione in danno dei creditori, non risulta
per questo inapplicabile anche a società costituite in
forma di s.p.a., laddove le stesse presentino, in
concreto, situazioni organizzative che “
riecheggino
quelle tipiche delle srl
” e, in particolare, si connotino:
-
per una base azionaria familiare o comunque
ristretta;
-
per la coincidenza tra le figure dei soci e quelle
degli amministratori;
-
per la connessa possibilità per il socio di
apprezzare compiutamente (analogamente al socio di
s.r.l. tipicamente dotato di poteri di controllo ex
art.
2476 secondo comma c.c.) la situazione di adeguata o
meno capitalizzazione della società.
A sostegno delle proprie conclusioni, il Tribunale di
Milano richiama anch’esso la disciplina di cui all’art.
2497 quinquies c.c., che, come già rilevato, prescinde
dal dato formale della forma societaria, per collegare la
postergazione ad altra situazione nella quale il socio
finanziatore, quale esercente attività di direzione e
coordinamento rispetto alla società finanziata, è
“tipicamente” in grado di valutare compiutamente la
situazione di adeguata - o meno - capitalizzazione
della società.
Interessante rilevare come, nel caso di specie, sebbene
i giudici milanesi avessero formulato le suddette
premesse, gli stessi non abbiano successivamente
ritenuto sussistenti le condizioni sopra illustrate, non
ritenendo pertanto applicabile l’art. 2467 c.c. nello
specifico caso oggetto di giudizio.
A
PARERE DI CHI SCRIVE, la soluzione
della problematica prospettata dalle
predette sentenze risulta condivisibile,
sicché, alla luce di quanto stabilito,
sembrerebbe consolidarsi il principio secondo cui, nelle
s.p.a. connaturate da una ristretta base sociale e da una
partecipazione diretta dei soci alla gestione, sia corretto
applicare la regola della postergazione; ciò, tuttavia,
con una importante precisazione; infatti, se con
riferimento alle s.r.l. tale principio opera in via
presuntiva, quanto ai finanziamenti eseguiti in favore
della società da soci di s.p.a. non si avrà alcuna
applicazione automatica del disposto di cui all’art. 2467
c.c. ma, come palesato dalla sentenza del Tribunale di
Milano, occorrerà verificare – e provare – caso per caso,
se ricorrano, nel concreto, i presupposti testé illustrati.
1
Sul tema si vedano,
ex multis
, Fondazione Nazionale dei Commercialisti,
La postergazione di finanziamenti dei soci di S.r.l. e di S.p.a. “chiuse”
, Ottobre 2015; Irdcec,
Profili
di criticità nell’applicazione dell’art. 2467 c.c.: società di capitali diverse dalle s.r.l. e finanziamenti indiretti
(Documento n. 17), Aprile 2013; N. Abriani,
Finanziamenti a
società per azioni e infragruppo
, in Il Fallimento, 11/2011, p. 1349; G. Balp,
Commento all’art. 2467 c.c.
in Commentario alla Riforma delle Società, a cura di L.A. Bianchi,
Tomo Artt. 2462-2483 c.c., Giuffrè, Milano, 2008.
2
In tal senso in giurisprudenza si vedano: Trib. Bergamo, 15 ottobre 2014; Trib. Terni 26 aprile 2012; Cass., 24 luglio 2007; Trib. Milano 24 aprile 2007.
In dottrina si vedano,
ex multis
, A. Irace,
Commento all’art. 2497 quinquies
, in Commentario Sandulli-Santoro, p. 342; G. De Ferra,
La postergazione del credito del socio
finanziatore
in Giurisprudenza Commerciale n. 2-2010, p. 187. A. Postiglione,
La nuova disciplina dei finanziamenti dei soci di s.r.l.; dubbi interpretativi e limiti applicativi
,
in Le Società, 2007, p. 937 s..
3
In tal senso, oltre alle sentenze nel seguito analizzate, si vedano: Trib. Venezia 10 febbraio 2011; Trib. Udine 21 febbraio 2009; Trib. Pistoia 21 settembre 2008; in Dottrina
si vedano,
ex multis
: G.B. Portale,
I finanziamenti dei soci nelle società di capitali
, in Banca, Borsa e titolo di credito, 2003, 688; M. Irrera,
La nuova disciplina dei “prestiti” dei soci alla società
, in La riforma delle società. Profili della nuova disciplina a cura di Stefano Ambrosini, Torino, 2003, p. 139.
