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NUMERO 220 - LUGLIO / AGOSTO 2014
IL COMMERCIALISTA VENETO
termine di un anno, non gli può essere esteso il falli-
mento in quanto è limitatamente responsabile. Il socio
risponde per le obbligazioni sociali assunte fino al
giorno in cui si è verificato il recesso, ma solo nelle
forme del diritto comune., ex art. 2290 c.c., ciò però
non comporta il fallimento.
Comunque, non sempre questo si può affermare, in-
fatti può accadere che l’estensione riguardi:
a) l’accomandante divenuto illimitatamente responsa-
bile per aver compiuto atti di immistione, ma receduto
prima della dichiarazione di fallimento. In questo caso
può essere esteso il fallimento al socio accomandante
in quanto, per effetto del mancato rispetto del divieto
di immistione, risponde per le obbligazioni assunte
per cui deriva l’assoggettamento a procedura
concorsuale della società. Il procedimento di estensio-
ne deve, comunque, avvenire nel limite temporale di
un anno dallo scioglimento del rapporto sociale
pubblicizzato nel Registro delle Imprese (si veda il
paragrafo 2.2.3);
b) l’accomandante che si è ingerito della gestione rece-
de prima della dichiarazione di fallimento della socie-
tà, ma apparentemente. In questo caso, oltre all’inge-
renza nella gestione e l’insolvenza al momento del
recesso, deve essere provato anche che il socio sia
rimasto nella società, ponendo in essere comporta-
menti concludenti in maniera da far sorgere nei terzi la
legittima aspettativa di poter contare nelle relazioni di
affari nella sua responsabilità patrimoniale. La giuri-
sprudenza ha individuato delle ipotesi di alcuni fatti
avvenuti dopo il recesso: firma di girata apposta del-
l’ex socio su effetti cambiari rilasciati a fornitori;
fideiussioni rilasciate a tutte le banche con cui la socie-
tà ha rapporti; continua presenza nella sede sociale;
trattenimento di rapporti con fornitori e clienti.
Con riferimento all’estensione del socio illimitatamente
responsabile in caso di fusione, scissione o fusione di
società, le problematiche si riferiscono, per lo più,
quando le operazioni straordinarie presentano società
di persone. Al momento del fallimento della società di
capitali possono sopravvivere obbligazioni sociali che
già esistevano quando si è verificata la trasformazione,
la fusione o scissione della società.
Quanto trattato per il recesso nelle s.a.s. può essere
applicato anche al caso di scissione, fusione o trasfor-
mazione di una società in accomandita semplice in so-
cietà di capitali se i creditori sociali della società di per-
sone non hanno acconsentito all’operazione straordi-
naria (art. 2500 quinquies). Il patrimonio personale del
socio è destinato a soddisfare solo i debiti sociali
preesistenti e i debiti personali. E’, pertanto, possibile
evitare l’estensione del fallimento estinguendo tali ob-
bligazioni in essere al momento dell’operazione
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.
2.2.2 SOCIO OCCULTO ED APPARENTE
Il quarto comma dell’art. 147 L.F. disciplina l’ipotesi
di socio occulto di società palese. Viene riconfermato
l’abrogato art. 147 che si riferiva alla partecipazione
occulta, confermando, perciò, l’estensione successiva
al socio occulto, scoperto dopo la dichiarazione di
fallimento della società.
L’accertamento del vincolo sociale è presupposto fon-
damentale per l’estensione della procedura. Spesso
non è agevole valutare gli atti e i comportamenti idonei
a rilevare tale legame sociale. La giurisprudenza, con-
siderato una valutazione complessiva di tutti gli ele-
menti, ha individuato dei comportamenti concludenti
che rilevano il rapporto occulto: scarsa conoscenza
delle vicende sociali da parte del legale rappresentante
della società, intervento del socio occulto nelle tratta-
tive con i clienti e banche, concessione gratuita da
parte del socio occulto di locali per lo svolgimento
dell’attività.
Il quinto comma dell’art. 147 L.F., inoltre, prevede la
fallibilità della società occulta e, contestualmente, dei
suoi soci occulti. Questo risponde alle esigenze di tu-
tela dei creditori ed al principio di parità di trattamen-
to tra la fattispecie della dissimulazione dell’esistenza
di una società e quella della dissimulazione soggettiva
della partecipazione a società palese
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.
La riforma, in base al principio della prevalenza della
realtà sull’apparenza, ha previsto che, una volta sco-
perti in sede concorsuale i soci occulti, questi rispon-
dono solidalmente e illimitatamente alle obbligazioni
assunte dal palese fallito. Per procedere con l’esten-
sione del fallimento, deve essere preliminarmente ac-
certato l’esistenza della società, apparentemente indi-
viduale per, poi, verificare l’insolvenza della società
occulta; quindi non basta identificare i collegamenti tra
imprenditore e socio, in quanto la dichiarazione di
fallimento potrebbe ricollegarsi alle obbligazioni per-
sonali del fallito. La società occulta si differenzia dalla
società di fatto. Quest’ultima nasce dal comportamento
concludente delle parti che non lo formalizzano in
contratto sociale, ma viene così esteriorizzato.
“Es-
senziale elemento costitutivo della società occulta è
rappresentato dal patto di occultamento, in forza del
quale i rapporti con i terzi,
ancorchè intrattenuti per
conto della società, figurano posti in essere da uno
solo dei soci che appare all’esterno titolare di un’im-
presa individuale dal punto di fattuale”
(Tribunale di
Venezia 10/12/2011). Esiste, spesso, un atto scritto te-
nuto volutamente segreto ai terzi, così che una sola per-
sona, normalmente senza patrimonio, agisca nei rapporti
commerciali come imprenditore individuale.
La giurisprudenza, inoltre, considera assoggettabile a fal-
limento anche il socio apparente. Quest’ultimo è colui
che, pur non essendo legato da vincoli sociali, operi in
modo da ingenerare nei terzi il convincimento che agisce
come socio e, quindi, genera nei terzi l’affidamento.
La società apparente, invece, è la società di fatto, non
esistente di fronte ai terzi: si ha quando due o più
persone agiscono in modo tale da ingenerare il ragione-
vole convincimento che operino come soci, così che i
soci siano indotti a fare legittimo affidamento sulla so-
cietà. L’applicazione del termine annuale di fallibilità
non è richiamato per tali fattispecie, ma deve essere
ricondotto alla data in cui lo scioglimento del rapporto
sia stato portato a conoscenza dei terzi con mezzi ido-
nei. Pertanto, tale termine
“non è applicabile all’ipotesi
di socio occulto, mancandone, in tal caso le formalità
necessarie per rendere noti ai terzi l’evento dal quale il
termine decorre”
(Tribunale Salerno 23/07/2010).
Il socio occulto nelle s.a.s potrebbe essere sia
accomandante che accomandatario. Una problematica,
pertanto, in caso di estensione al fallimento è la deter-
minazione della qualifica. Ciò si può ricavare dalle
circostanze di fatto che inducono a scoprire l’esisten-
za del rapporto societario occulto o di ravvisare gli
estremi di una società apparente
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.
Così anche la sussistenza dell’una o dell’altra società
viene desunta dalla partecipazione del socio (occulto
o apparente) all’amministrazione della società, divie-
ne illimitatamente responsabile ex art. 2320 c.c. e quindi
assoggettabile a fallimento. Più difficile è l’analisi per
stabilire se il rapporto societario si basi su fatti che
non comportano l’ingerenza nell’amministrazione,
come per esempio partecipazione agli utili,
conferimenti, esercizio di attività di controllo. Se per
considerare il socio accomandante illimitatamente re-
sponsabile per mancato divieto di immistione, è ne-
cessario un atto esterno? In caso di risposta positiva il
socio occulto non potrebbemai ricadere in tale casistica.
La Cassazione ha, invece, rilevato che l’ingerenza con-
cerne sia atti esterni che interni, ed ha aggiunto che si
dovrebbe presumere, fino a prova contraria, che i soci
abbiano inteso di rispondere con tutto il loro patrimo-
nio in quanto, nella società di persone, la regola è la
responsabilità illimitata e l’eccezione la limitazione
della quota conferita
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.
La dottrina, rispetto a questa sentenza della
Cassazione, ha assunto posizioni diverse. Da un lato,
si ritiene che l’applicazione della presunzione di re-
sponsabilità illimitata è sbagliata in quanto la s.a.s. ha
due diverse categorie di soci.Altri, invece condividono
il principio affermato dalla Suprema Corte afferman-
do che, una volta accertata l’esistenza del socio occul-
to di una società in accomandita semplice, la sua re-
sponsabilità deve essere illimitata perchè, presumere
la limitazione di responsabilità, non è consentito nelle
società di persone. Successivamente la Cassazione ha
modificato la propria decisione: l’esistenza di due ca-
tegorie di soci, può escludere la presunzione, è neces-
sario accertare di volta in volta, in presenza di un socio
occulto di s.a.s., la posizione assunta in concreto. In-
fatti, la diversità delle categorie di soci permane anche
in caso di società irregolari. L’art. 2317 c.c. richiama
l’art. 2297 c.c. per l’accomandita irregolare con il man-
tenimento della limitazione della responsabilità.
Quindi, non sempre è corretto affermare che nelle so-
cietà di persone la regola è la responsabilità illimitata,
mentre quella limitata sia l’eccezione. La limitazione
della responsabilità dipende anche dalla scelta del tipo
di società, non dipende da pattuizioni private ed ope-
ra indipendentemente dalla pubblicità e dalla cono-
scenza dei terzi. In caso di declatoria di fallimento di
un socio occulto, deve essere dimostrata l’assunzione
della responsabilità illimitata per procedere con l’esten-
sione della procedura.
2.2.3 SOCIO ACCOMANDANTE
INSERITOSI NELLA GESTIONE
I soci accomandanti di s.a.s, che di regola hanno la
responsabilità limitata, diventano illimitatamente re-
sponsabili in alcune ipotesi previste dalla legge:
a)
il nome dell’accomandante è incluso nella ra-
gione sociale (art. 2314 c.c.);
b)
l’accomandante si ingerisce dell’amministra-
zione sociale con violazione dell’art. 2314 c.c.;
c)
l’accomandante fa sorgere nei confronti dei
terzi il convincimento di essere l’accomandatario o
l’unico esclusivo titolare dell’impresa.
La problematica più rilevante che attiene l’estensione
del fallimento ex art. 147 L.F., riguarda l’accomandante
che si è inserito nella gestione, compiendo atti di am-
ministrazione o trattando affari con terzi per conto
della società. La contravvenzione del divieto di
immistione nella gestione da parte dell’accomandante
ex art. 2320 c.c., comporta l’assunzione della respon-
sabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le
obbligazioni sociali e, può, anche essere escluso a nor-
ma dell’art. 2286 c.c.
Infatti, anche il Tribunale di Padova con la sentenza
del 6/08/2013 afferma che
“La disciplina dell’art. 147
L.F., in tema di estensione del fallimento della società
ai soci illimitatamente responsabili, si riferisce non
soltanto ai soci illimitatamente responsabili per con-
tratto sociale, ma anche a quegli altri che, pur non
essendo tenuti in base al contratto sociale a risponde-
SEGUE DA PAGINA 11
SEGUE A PAGINA 13
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Cassazione n. 1299 del 19/04/1958
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Maffei Alberti,
Commentario alla legge fallimentare
, Cedam pag. 868.
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Galgano,
Società occulta, società apparente: gli argomenti di prova del rapporto sociale
, pag. 508
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Cassazione 2094 del 1958
Estensione del fallimento
ai soci di s.a.s.