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NUMERO 219 - MAGGIO / GIUGNO 2014
IL COMMERCIALISTA VENETO
DIRITTO FALLIMENTARE
GIULIALOVATO
Praticante Ordine di Vicenza
Concordato preventivo
e contratti pendenti dopo il 169 bis
SEGUE A PAGINA 15
INTRODUZIONE
La disciplina dei contratti pendenti nell’ambito
del concordato preventivo ha costituito, in pas-
sato, un vuoto normativo della Legge Fallimenta-
re, mancando una norma
ad hoc
o perlomeno un
esplicito riferimento all’art.72, relativo ai rapporti
pendenti nella procedura fallimentare. Il novellato
art. 169 bis l. f. ha finalmente normato questo aspet-
to del concordato preventivo, consentendo al de-
bitore ricorrente di sciogliersi da taluni contratti o
di sospenderne gli effetti per un limitato periodo
di tempo, qualora risultassero troppo onerosi o
non più utili per l’impresa in concordato.
Sono stati però trascurati, come vedremo, alcuni
aspetti: cosa debba intendersi per contratti pen-
denti, se sia o meno obbligatorio convocare il
contraente
in bonis
in sede di scioglimento/so-
spensione del contratto, come quantificare l’equo
indennizzo. Al riguardo si sono espresse dottri-
na e giurisprudenza di merito, seppur non sem-
pre nello stesso senso.
Il 169 bis l.f. è applicabile anche ai contratti finan-
ziari in corso di esecuzione, tra cui il contratto di
leasing. Nella seconda parte del presente elabo-
rato cercheremo di fornire utili spunti alla
quantificazione dell’equo indennizzo al con-
traente
in bonis
.
RAPPORTI CONTRATTUALI PENDENTI
NEL CONCORDATO PREVENTIVO
Prima dell’introduzione dell’art. 169 bis della l. f.
si riteneva che il contratto pendente nel concor-
dato preventivo dovesse avere normale esecu-
zione, visto, da un lato, il mancato richiamo all’art.
72 l.f. (che disciplina i rapporti pendenti nel falli-
mento) e dall’altro lato la finalità stessa della pro-
cedura concorsuale. Il concordato preventivo,
infatti, è uno strumento indiretto di conservazio-
ne dell’impresa, nel corso del quale il debitore
mantiene il possesso e l’amministrazione dei beni
di sua proprietà nonché dell’azienda nel suo com-
plesso; pertanto, è una logica conseguenza rite-
nere che il contratto debba proseguire.
La disciplina dei contratti pendenti nella procedu-
ra di concordato preventivo è stata recentemente
novellata con l’introduzione dell’art. 169 bis (
2
),
che testualmente recita:
«Il debitore nel ricorso
di cui all’articolo 161 può chiedere che il Tribu-
nale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice
Sospensione e scioglimento del contratto di leasing
1
delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti
in corso di esecuzione alla data della presenta-
zione del ricorso. Su richiesta del debitore può
essere autorizzata la sospensione del contratto
per non più di sessanta giorni, prorogabili una
sola volta».
A fronte dello scioglimento del contratto o della
sua sospensione
«il contraente ha diritto ad un
indennizzo equivalente al risarcimento del dan-
no conseguente al mancato adempimento. Tale
credito è soddisfatto come credito anteriore al
concordato»
, in deroga al principio generale che
prevede la prededucibilità dei crediti sorti in oc-
casione o in funzione della procedura
concorsuale.
Nonostante l’intervento legislativo, alcuni aspet-
ti del 169 bis restano però poco chiari: dubbi per-
mangono su alcuni punti, quali ad esempio quali
contratti possano definirsi in corso esecuzione,
se sia o meno necessario convocare la contro-
parte in sede di scioglimento/sospensione del
contratto o, ancora, come procedere alla
quantificazione dell’indennizzo. Vediamoli nel
dettaglio.
I contratti in corso di esecuzione
E’ evidente come il confronto tra gli artt. 169 bis
(
«contratti in corso di esecuzione alla data di
presentazione del ricorso»
) e 72 (rubricato “rap-
porti pendenti”) porta a due possibili diversi cam-
pi di applicazione della disciplina in esame. Da
un lato, si potrebbe riconoscere ai contratti in
corso di esecuzione nel concordato preventivo
una più ampia nozione rispetto a quella dell’art.
72; in altre parole, il mancato richiamo all’art. 72
nel testo del 169 bis consentirebbe di considera-
re, tra i contratti passibili di scioglimento o di
sospensione, qualsiasi contratto non completa-
mente eseguito, anche da parte di uno solo dei
contraenti (ad esempio i contratti unilaterali).
Dall’altro lato, invece, si potrebbe ricondurre la
definizione dell’art. 169 bis ai contratti pendenti
di cui all’art. 72, seppure quest’ultimo sia espres-
samente riferito alla procedura fallimentare; que-
sto secondo orientamento, maggioritario e con
cui ci troviamo in accordo, ritiene in altre parole
che i contratti in corso di esecuzione siano tutti
quelli sinallagmatici non eseguiti o non
compiutamente eseguiti da entrambe le parti. I
contratti unilaterali con obbligazioni, dopo la
stipula, a carico di una sola delle parti, non pos-
sono invero essere ricompresi tra i contratti pen-
denti, in quanto la controparte ha già
compiutamente eseguito la sua prestazione pri-
ma del ricorso di cui all’art. 161 l.f.
In questo caso, dunque, il contraente
in bonis
adem-
piente si vedrà riconosciuto un credito concorsuale
per la controprestazione a lui spettante; se invece è
il contraente concordatario ad aver adempiuto com-
pletamente all’obbligazione, sarà quest’ultimo a
vedersi riconosciuto il relativo credito (
3
).
Recenti sentenze di merito (
4
) hanno ulteriormen-
te ridotto il campo di applicazione del 169 bis, in
aggiunta alle tipologie di contratti espressamen-
te escluse dall’articolo (
5
). La norma, infatti, non
può essere applicata laddove alle parti sia con-
sentito lo scioglimento unilaterale dal contratto,
sia per legge, sia per clausole contenute nel con-
tratto stesso (ad esempio, tramite l’esercizio del
diritto di recesso o della clausola risolutiva
espressa), nonché ai contratti la cui facoltà di
sospensione sia regolata convenzionalmente dal-
la parti. La
ratio
alla base di queste esclusioni è
la tutela del contraente
in bonis
: egli, infatti, per
effetto della scelta unilaterale del debitore di scio-
glimento dal contratto, potrebbe vedersi degra-
dare il proprio credito da extraconcorsuale (quin-
di prededucibile, come sarebbe per effetto del-
l’esercizio del diritto del debitore di scioglimento
anticipato del contratto) a concorsuale (sogget-
to a falcidia concordataria, a seguito di autorizza-
zione allo scioglimento da parte del Tribunale).
La convocazione della controparte
Controversa è la questione se sia obbligatorio o
meno convocare il contraente
in bonis
prima che
venga autorizzato lo scioglimento del contratto.
Mentre parte della dottrina e della giurispruden-
za di merito (
6
) ha affermato la non necessità del-
l’autorizzazione della controparte allo scioglimen-
1
Elaborato presentato per il Concorso per Borse di Studio 2014 indetto dall’ADCEC delle Tre Venezie e da “Il Commercialista Veneto”
2
Introdotto dall’art. 33, comma 1, lett. d), D.L. 22.6.2012 n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7.8.2012 n. 134.
3
Cfr. Tribunale di Vicenza, decreto del 20 giugno 2013 e P.F. Censoni,
La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo
, in “Crisi d’Impresa
e Fallimento”, 11 marzo 2013.
4
Tribunale di Padova, sentenza 15 novembre 2013; Tribunale di Padova, sentenza 28 novembre 2013.
5
Sono espressamente esclusi dal campo di applicazione dell’art. 169 bis l.f.:
* i rapporti di lavoro subordinato;
* i contratti preliminari di compravendita trascritti, aventi ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti
ed affini entro il terzo grado, ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente;
* i contratti di finanziamento destinato ad uno specifico affare;
* i contratti di locazione di immobili.
6
F. Benassi,
Concordato preventivo e contratti pendenti: applicabilità dell’art. 169 bis l.f. al concordato con riserva e convocazione del terzo contraente
, in “Il Caso.it”, 1
gennaio 2014. Si vedano anche Tribunale di Salerno, sentenza 25 ottobre 2012 e Tribunale di Udine, 25 settembre 2013.