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NUMERO 216 - NOVEMBRE / DICEMBRE 2013
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NORME E TRIBUTI
STEFANIA MALACARNE
Ordine di Treviso
IL COMMERCIALISTA VENETO
Il riporto delle
perdite fiscali
e degli interessi
passivi indeducibili nelle operazioni
di
fusione
: i vincoli di riportabilità
SEGUE A PAGINA 30
Premessa
Tanto le disposizioni civilistiche
1
quanto la normativa
fiscale
2
in materia di fusione sanciscono un generale
principio di continuità dei rapporti giuridici e fiscali in
capo alla società incorporante (in ipotesi di fusioni
“per incorporazione”) o alla società risultante dalla
fusione (nel caso di fusioni “proprie” o “per concen-
trazione”).
Sul piano fiscale, tale orientamento subisce un parzia-
le, seppur significativo, temperamento al comma 7
dell’art. 172 del D.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917 (di
seguito anche “TUIR”), laddove il legislatore “leviga”
la possibile riportabilità delle perdite fiscali pregresse
e degli interessi passivi indeducibili realizzati
ante
fu-
sione. Più precisamente, “
Le perdite delle società che
partecipano alla fusione, compresa la società incor-
porante, possono essere portate in diminuzione del
reddito della società risultante dalla fusione o incor-
porante per la parte del loro ammontare che non
eccede l’ammontare del rispettivo patrimonio netto
quale risulta dall’ultimo bilancio o, se inferiore, dalla
situazione patrimoniale di cui all’articolo 2501 quater
del codice civile, senza tener conto dei conferimenti
e versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi an-
teriori alla data cui si riferisce la situazione stessa, e
sempre che dal conto economico della società le cui
perdite sono riportabili, relativo all’esercizio
precedente a quello in cui la fusione è stata delibe-
rata, risulti un ammontare di ricavi e proventi dell’at-
tività caratteristica, e un ammontare delle spese per
prestazioni di lavoro subordinato e relativi contri-
buti, di cui all’articolo 2425 del codice civile, superio-
re al 40 per cento di quello risultante dalla media
degli ultimi due esercizi anteriori. Tra i predetti ver-
samenti non si comprendono i contributi erogati a
norma di legge dallo Stato e da altri enti pubblici. (…)
In caso di retrodatazione degli effetti fiscali della fu-
sione (…), le limitazioni (…) si applicano anche al
risultato negativo, determinabile applicando le rego-
le ordinarie, che si sarebbe generato in modo autono-
mo in capo ai soggetti che partecipano alla fusione in
relazione al periodo che intercorre tra l’inizio del pe-
riodo d’imposta e la data antecedente a quella di effi-
cacia giuridica della fusione. “.
Tali disposizioni
si
applicano anche agli interessi indeducibili
3
oggetto di
riporto in avanti di cui al comma 4 dell’articolo
96"
del TUIR
4
.
L’ultima parte del comma 7 dell’art. 172 del TUIR
prevede ancora un meccanismo volto a rendere ancora
più penalizzante l’utilizzo delle perdite fiscali; tale
disposizione recita: “
Se le azioni o quote della
società la cui perdita è riportabile erano possedute
dalla società incorporante o da altra società parteci-
pante alla fusione, la perdita non è comunque am-
messa in diminuzione fino a concorrenza del-
l’ammontare complessivo della svalutazione di tali
azioni o quote effettuata ai fini della determinazione
del reddito dalla società partecipante o dall’impresa
che le ha ad essa cedute dopo l’esercizio al quale si
riferisce la perdita e prima dell’atto di fusione
”.
E’ noto che il nostro ordinamento tributario già con-
templa specifiche disposizioni sulla riportabilità delle
perdite fiscali
5
; fermo quanto previsto dall’art. 84 del
TUIR, il legislatore tributario ha inteso inserire nel
contesto delle operazioni straordinarie ulteriori limi-
tazioni al trasferimento delle perdite, allo scopo di
impedire l’utilizzo dello strumento delle fusioni
societarie per ottemperare a mere esigenze di elusione
fiscale. Più precisamente, il comma 7 dell’art. 172 del
TUIR è stato concepito dal legislatore al fine di con-
trastare la commercializzazione delle c.d. “bare fisca-
li”
6
. In altri termini, i confini alla riportabilità delle
perdite pregresse in capo alla fusione, di seguito estesi
anche agli interessi passivi indeducibili permettereb-
bero, nelle intenzioni del legislatore, il “monitoraggio”
di quelle fusioni che coinvolgono società le cui perdi-
te fiscali sono state “artatamente” create nel periodo
che precede la fusione, per costringere i successivi
imponibili fiscali realizzati in capo alla incorporante o
alla società risultante dalla fusione, e realizzare così un
risparmio di imposta.
Il riporto delle perdite fiscali e degli
interessi passivi indeducibili
ante
fusione:
normativa di riferimento
Le perdite fiscali e gli interessi passivi indeducibili
7
realizzati
ante
fusione sono riportabili in compensa-
zione del reddito fiscale
post
fusione,
a.
se il c.d. “test di vitalità” (di seguito anche
“
vitality test
” o “
activity test
”) risulta superato. Tale
condizione è da ritenersi soddisfatta se, nell’esercizio
precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata,
le società che hanno in dote le perdite e gli interessi
passivi indeducibili,
1.
hanno conseguito un ammontare di ri-
cavi e proventi dell’attività caratteristica, per un im-
porto superiore al 40% di quello che risulta dalla me-
dia degli ultimi due esercizi anteriori, e
2.
hanno sostenuto spese per presta-
zioni di lavoro subordinato e relativi contributi per un
importo superiore al 40% di quello che risulta dalla
media degli ultimi due esercizi anteriori.
L’eventuale contrazione degli indici così determinati si
presume essere sintomatica di artificioso
depotenziamento della società nei periodi che prece-
dono la fusione;
b.
nel limite del loro ammontare che non eccede il
totale del rispettivo Patrimonio netto, quale risulta
dall’ultimo Bilancio, o, se inferiore, dalla Situazione
patrimoniale redatta ai sensi dell’art. 2501 quater del
codice civile, senza tener conto dei conferimenti e
versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi ante-
riori alla data cui si riferisce la situazione stessa
8
.
Il superamento dei succitati limiti deve essere verifica-
to con riferimento a tutte le società “portatrici” di
perdite fiscali e interessi indeducibili che partecipano
alla fusione; nel caso di fusione per incorporazione, ad
esempio, sia in capo alla società incorporante che alla
1
Ai sensi dell’art. 2504 bis co. 1 c.c., a partire dalla data di efficacia giuridica della fusione i rapporti contrattuali e processuali sorti in capo alla società incorporata o alle società
interessate all’operazione anteriormente alla fusione per incorporazione o alla fusione per concentrazione proseguono nella società incorporante o risultante dalla fusione. Con
la riforma operata dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 il legislatore ha di fatto confermato l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, che aveva riconosciuto
nell’operazione di fusione i lineamenti di una successione di tipo universale (tra tutte, Sent. CTR Genova. n. 71 del 3 giugno 1997).
2
Il co. 4 dell’art. 172 del TUIR così recita :”Dalla data in cui ha effetto la fusione la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società
fuse o incorporate relative alle imposte sui redditi (...)“, salvo quanto si dirà tra breve.
3
Si ritiene di poter estendere la previsione agli “oneri e proventi assimilati”, esplicitamente richiamati all’art. 96 del TUIR e meglio definiti nella Circ. n. 19/E del 21 aprile 2009
dell’Agenzia delle Entrate.
4
Nonostante la mancanza di un qualsivoglia specifico riferimento, se non la collocazione stessa della disposizione all’interno del Testo Unico, la norma non contempla l’ipotesi
di fusioni tra società di persone, posto che, in questo caso, le perdite fiscali in argomento sarebbero comunque imputabili integralmente ai singoli soci. Le perdite fiscali
realizzate nei primi tre periodi di imposta dalla data di costituzione sono invece illimitatamente riportabili. Nel caso di società che aderiscono al regime di tassazione del
consolidato fiscale nazionale ex art. 117 e ss. del TUIR, la lettura di tale disposizione deve essere coordinata con il dettato dell’art. 118 del TUIR, sulla riportabilità delle perdite
fiscale in capo alla
fiscal unit
.
5
Il riferimento è all’art. 84 del TUIR, recentemente riformato dal D.L. 6 luglio 2011 n. 98, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011 n. 11: le perdite fiscali
realizzate in un determinato periodo di imposta sono utilizzabili in abbattimento del reddito imponibile degli esercizi successivi nei limiti dell’80% del reddito imponibile di
ciascun periodo. Vale la pena sottolineare che, in generale, nell’esercizio di realizzazione di un imponibile fiscale, al contribuente non è data la possibilità di optare per la non
utilizzabilità delle perdite pregresse o di utilizzare solo una parte delle stesse. Trattasi di una limitazione che può essere superata solamente nel caso in cui sussistano crediti di
imposta per imposte pagate all’estero, eccedenze di imposta, ritenute d’acconto e versamenti in acconto, così come richiamati all’art. 80 del TUIR, sufficienti a compensare
il reddito imponibile che residua.
6
Come osservato da autorevole dottrina, “nel caso delle perdite, in particolare, è emersa l’esigenza di evitare la realizzazione di fusioni con società prive di capacità produttiva,
poste in essere al precipuo fine di attuare la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di una società con gli utili imponibili di altra società. Per far ciò è stato quindi
introdotto un divieto al riporto delle perdite che scatta in quelle ipotesi in cui non sussistano alcune condizioni di vitalità economica". A. Mastroberti
Risoluzione n. 42/E del
2 aprile 2011 – Limiti al riporto degli interessi passivi in capo alla fusione che non interrompe il consolidato
, in Il Fisco n. 17 del 25 aprile 2011.
7
Si precisa che gli interessi passivi riportabili, ai quali si riferisce la disposizione in commento, sono le eccedenze risultanti
post
applicazione dei limiti di deducibilità ex art. 96
del TUIR.
8
Si ricorda che, dal punto di vista civilistico e procedurale, in ottemperanza al disposto dell’art. 2501 quater del codice civile è possibile omettere la presentazione della Situazione
patrimoniale di fusione, posto che il bilancio dell’esercizio precedente sia stato chiuso non oltre sei mesi prima del deposito del progetto di fusione presso la sede della Società,
ovvero dalla pubblicazione sul sito Internet di questa. Inoltre, la situazione patrimoniale non è richiesta se vi rinunciano all’unanimità i soci e i possessori di altri strumenti
finanziari che attribuiscono il diritto di voto di ciascuna delle società partecipanti alla fusione.