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16 NUMERO 215 - SETTEMBRE / OTTOBRE 2013 IL COMMERCIALISTA VENETO
Il trust interno
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contratto a favore di terzo, dunque, nel caso in cui
(come non di rado accade di vedere41) colui che isti-
tuisce un trust si sia riservato il potere di indivi-
duare i beneficiari ovvero di modificarli (sostituendo
quelli originariamente designati ovvero aggiungendone
altri) mediante testamento, sorge il ragionevole dub-
bio 42 che si sia in presenza di una violazione del divie-
to in esame, poiché in ambo le ipotesi:
a) la designazione del beneficiario discende dall’utiliz-
zo di un meccanismo indiretto, perché la liberalità non
proviene da colui che desidera effettuarla, ma da un
soggetto diverso (il promittente nel contratto a favore
di terzo diverso da quello eccezionalmente ammesso
nell’art. 1920 c.c. nell’un caso; il trustee nell’altro);
b) tale meccanismo indiretto è il frutto della combina-
zione fra un negozio inter vivos (un contratto a favore
di terzo nell’un caso; un trust inter vivos nell’altro)
con un negozio testamentario (la designazione per te-
stamento del beneficiario del contratto a favore di ter-
zo da parte dello stipulante nell’un caso; la designa-
zione per testamento del beneficiario del trust inter
vivos da parte del disponente nell’altro);
c) per effetto del meccanismo attributivo indiretto uti-
lizzato nessuno potrà affermare, fino alla morte del-
l’autore della liberalità (momento in cui il testamento
recante la designazione diverrà efficace), di vantare
un’aspettativa giuridica all’acquisto della liberalità,
tanto che pare difficile escludere la natura mortis cau-
sa della liberalità stessa.
7. Il principio della “personalità
della volizione liberale ”
Nel caso in cui il trust (sia esso testamentario43 o inter
vivos ) miri a realizzare una liberalità nei confronti dei
beneficiari, come normalmente accade nei cosiddetti
trust familiari, occorre evitare di attribuire al trustee
un potere discrezionale illimitato nell’individuare i
beneficiari e/o l’oggetto delle sue attribuzioni.
Esiste infatti, nel nostro ordinamento, il principio di
personalità della volizione liberale. In ambito testa-
mentario, infatti, l’art. 631, primo comma, c.c. fissa la
regola generale secondo la quale la dichiarazione di
volontà mortis causa deve integralmente - cioè per
quanto concerne sia il beneficiario che l’oggetto del
lascito - provenire dal de cuius. Tale regola trova im-
plicita conferma, fra l’altro, nell’art. 589 c.c., che vieta
il cosiddetto testamento collettivo.
Quanto al profilo dei soggetti beneficiari del lascito, la
legge fissa comunque tre eccezioni a tale principio
generale. La prima di esse è prevista dall’art. 631,
secondo e terzo comma, c.c., che tratta del cosiddetto
“legato soggettivamente alternativo”: in base alla nor-
ma, è consentito al testatore disporre un legato in fa-
vore di una persona o di un ente che saranno scelti da
un terzo all’interno di una “rosa” di soggetti, ovvero
in favore di una persona appartenente a famiglie o
categorie di persone indicate dal testatore .
La seconda eccezione è contenuta nell’art. 699 c.c.,
che prevede un tipo di disposizione testamentaria rien-
trante nel genus di quelle – appena esaminate – di cui
all’art. 631, secondo comma, c.c. : trattasi della dispo-
sizione prevedente l’erogazione periodica, per un cer-
to periodo di tempo o in perpetuo e per fini di pubbli-
ca utilità, di una somma di denaro determinata a favore
di persone fisiche che un terzo dovrà scegliere all’in-
terno della categoria ovvero fra i discendenti delle fa-
miglie indicati dal testatore .
La terza eccezione, infine, si ricava a contrario dall’art.
630, secondo comma, c.c., che consente al de cuius di
predisporre un lascito genericamente a favore dei pove-
ri (o di altre categorie di soggetti bisognosi) e di attribu-
ire ad un terzo il potere di determinare l’uso o il pubbli-
co istituto a beneficio del quale esso è destinato.
Quanto poi al profilo dell’oggetto del lascito, il princi-
pio di personalità della volizione subisce deroghe più
numerose. Una prima eccezione si ricava a contrario
dall’art. 632, primo comma, c.c.: è ammesso il legato
che attribuisce ad un terzo il potere di determinarne
l’oggetto o la quantità, purché detta discrezionalità
non sia assolutamente libera (cosiddetto “arbitrium
merum”), ma debba esplicarsi nel rispetto di criteri
direttivi predisposti dallo stesso de cuius (cosiddetto
“arbitrium boni viri ”).
Altra deroga, contenuta nell’art. 632, secondo comma,
c.c., è data dal legato rimuneratorio.
Trattasi di una species del genus di legato previsto dal
primo comma della norma stessa: in questo caso il
parametro oggettivo che dovrà esser tenuto presente
dal terzo nell’individuazione dell’oggetto del legato è
dato dal valore dei servizi resi al defunto dal legatario.
Altra eccezione (artt. 653 e 664 c.c.) è il legato di cosa
genericamente determinata: il terzo dovrà individuare
beni rientranti nel genus indicato dal de cuius ed aventi
qualità non inferiore alla media.
Vi è poi il legato alternativo (art. 665 c.c.), in cui il
terzo sceglierà fra più beni indicati dal de cuius l’og-
getto del lascito. Occorre, infine, menzionare l’ipotesi
– prevista dagli artt. 706 c.c. e 733, secondo comma,
c.c. – della divisione testamentaria che, per volontà del
de cuius, viene effettuata (o meramente progettata) da
soggetti diversi da costui.
Il principio della personalità della volizione vige anche
in tema di donazione. Viene al riguardo in questione, in
primo luogo, l’art. 778, primo comma, c.c., il quale
vieta l’attribuzione a terzi del potere di individuare il
beneficiario o l’oggetto della liberalità .
I temperamenti al divieto sono contenuti (rispettiva-
mente: quanto al beneficiario e quanto all’oggetto) nei
due successivi commi della norma citata: è possibile,
infatti, attribuire al terzo il potere di scegliere il
beneficiario all’interno di una “rosa” di soggetti o enti
ovvero fra gli appartenenti a determinate categorie di
persone indicate dal donante, come pure il potere di
scegliere l’oggetto della liberalità all’interno di una
“rosa” di oggetti indicati dal donante ovvero entro i
limiti di valore dal donante stesso fissati.
Da quanto si è fin qui esposto discende, in primo
luogo, che un trust interno testamentario deve
senz’altro conformarsi al principio di personalità del-
la volizione liberale e che, dunque, il disponente il
quale intenda affidare ad un terzo (poco importa se
costui è il trustee, il guardiano o altro soggetto) il com-
pito di individuare i beneficiari dovrà previamente in-
dicare una “rosa” o una categoria di soggetti all’inter-
no della quale il trustee dovrà operare la sua scelta;
analogamente, se il disponente intenda affidare ad un
terzo il compito di individuare l’oggetto delle
attribuzioni beneficiarie dovrà fornirgli dei criteri di-
rettivi per l’esercizio di tale sua discrezionalità.
Quanto poi al trust liberale inter vivos, poiché esso
realizza una donazione indiretta44, appare plausibile
ritenere che neppure esso possa sfuggire all’applica-
zione del principio di personalità della volizione libe-
rale e che, dunque, si debba estendere ad esso quanto
detto per il trust testamentario.
Per ragioni che sarebbe lungo esporre in questa sede,
infatti, la dottrina è prevalentemente orientata a ritenere
che il sopra esaminato art. 778 c.c. sia applicabile in via
analogica anche alle liberalità indirette45 e, dunque, anche
al trust liberale inter vivos46: tanto dovrebbe bastare –
riterrei – per indurre gli operatori alla massima prudenza.
8. Può il giudice italiano nominare
un trustee o un guardiano?
Non appare consigliabile inserire nell’atto istitutivo
(come sovente, invece, accade)47 clausole che rimetta-
no ad un organo giudiziario la nomina del trustee e/o
del guardiano: trattandosi, in tali casi, di emettere un
provvedimento (rientrante nell’ambito della volonta-
ria giurisdizione48) che è previsto dalle leggi regolatrici
straniere ma non anche da norme italiane, infatti, po-
trebbe accadere (e già è accaduto) che il giudice rigetti
la relativa istanza49.
E’ noto, infatti, che i provvedimenti di volontaria giu-
risdizione sono soggetti al principio di tipicità50.
Onde ovviare a tale inconveniente, dunque, l’atto
istitutivo dovrà prevedere meccanismi di sostituzione
di tali soggetti che non rendano necessario il ricorso al
giudice51.
saverio.bartoli@gmail.com
41 Clausole siffatte, del resto, vengono proposte agli operatori anche nei formulari cui si è fatto riferimento nel paragrafo 1: cfr ad esempio M. LUPOI, L’atto istitutivo, cit., 75,
451 (“art. 6”), 459-460 (“ art. 1 lettera B punto 2” e “art. 2 lettera B punto 2 ”; in tali clausole il potere di designazione compete al cosiddetto terzo incrementatore del trust,
il quale è parimenti qualificabile come disponente, in quanto vincola in trust ulteriori beni in epoca successiva all’istituzione del medesimo), 533 (“ art. 8” dell’atto istitutivo n.
3; tale clausola prevede due ipotesi: alla lett. A quella del terzo incrementatore del trust che nomina i beneficiari con atto tra vivi; alla lett. B quella del disponente che nomina
i “Beneficiari del residuo” con atto tra vivi o testamento) e 566 (“ art. 20” dell’atto istitutivo n. 5: qui è il disponente che nomina i beneficiari con atto tra vivi o testamento).
Una clausola similare è reperibile ancora in M. LUPOI, L’atto istitutivo, cit., 451-452 ( “art. 7-A-2 ”): essa è inserita in un trust in cui i beneficiari sono inizialmente già individuati
e prevede che, “ in loro mancanza”, beneficiari saranno i soggetti che il disponente nominerà nel corso della durata del trust..
42 Il quale, da solo, dovrebbe bastare ad un professionista prudente per rifuggire da dette clausole…
43 Ammesso che il lettore, dopo aver visionato il precedente paragrafo 3, sia ancora disposto ad utilizzarlo…
44 Cfr in tal senso, ad esempio G.DE NOVA 2000, 162; S.BARTOLI, Il Trust, Milano 2001, 647.
45 Cfr. U.CARNEVALI, Le donazioni, in Trattato di diritto privato diretto da P.Rescigno, vol.6, Torino 1984, 534; B.BIONDI, Le donazioni, in Trattato di diritto civile italiano
diretto da F.Vassalli, vol.XII, tomo 4, Torino 1961, 929-930.
46 Cfr E.MOSCATI, Trust e vicende successorie , in EDP 1998, 1114-1115; S.BARTOLI, Il Trust cit., 696; S.BARTOLI-D.MURITANO, Le clausole cit., 27 ss.; R.SICLARI, Trust
e passaggio generazionale di impresa, in TAF 2011, 132. In senso contrario, autorevolmente, cfr M.LUPOI, Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario cit. 183
ss. (si tratta, fra l’altro, dell’unica parte di tale opera che menziona – sia pure senza indicarne la paternità ed allo scopo di confutarla – un’opinione contrastante con quella
dell’autore: sul punto cfr anche la nota 6). Su tutta la questione cfr amplius da ultimo S.BARTOLI-D.MURITANO-C.ROMANO, Il trust e l’atto di destinazione liberali, capitolo
secondo , § 4, in corso di pubblicazione per Giuffré-Milano.
47 Clausole siffatte, del resto, vengono proposte agli operatori anche nei formulari cui si è fatto riferimento nel paragrafo 1: cfr ad esempio M. LUPOI, L’atto istitutivo, cit., 234,
499 (“art. 2”), 519 (cfr. art. 11 dell’atto istitutivo di trust), 524 (cfr. art. 4 dell’atto istitutivo di trust), 541 (cfr. art. 30 dell’atto istitutivo di trust), 548 (cfr. art. 11 dell’atto
istitutivo di trust), 561 (cfr. art. 8 dell’atto istitutivo di trust) e 599 (cfr. art. 7 dell’atto istitutivo di trust).
48 Tale parrebbe, infatti, la natura di tali provvedimenti, avendo essi attinenza con la titolarità di un ufficio di diritto privato: cfr, con riferimento al trustee, M.LUPOI, L’atto
istitutivo di trust cit., 234; L.CONTALDI, Il trust nel diritto internazionale cit., 281; L.PENASA, Giurisdizione volontaria o contenziosa per una domanda di rimozione
dall’incarico di trustee retta dalla legge inglese? , in Int’l Lis 2009, 147-148.
49 L’unica via per ritenere che detti provvedimenti possano essere emessi appare quella di ritenere che tali norme straniere siano ormai divenute, dopo la ratifica della
Convenzione, nostre norme interne extra codices . Come subito si vedrà, però, non tutti i giudici sono di questo avviso. Per dubbi sull’ammissibilità di tali provvedimenti cfr.
S.BARTOLI-D.MURITANO, Le clausole cit., 75 ss., 155 ss. e 159 ss.; S.BARTOLI, Trust e atto di destinazione cit. , 326 ss.; per la tesi favorevole a siffatti provvedimenti
giudiziali cfr invece A.DI SAPIO, Trust e amministrazione di sostegno (Atto primo), TAF 2009, 486; L.F.RISSO-D.PARISI, Trust istituito da un minore nel suo esclusivo interesse,
TAF 2009, 380-382; in giurisprudenza si registrano pronunzie sia contrarie (cfr Trib.Crotone 29.9.2008, TAF 2009, 37; Trib.Reggio Emilia 6.3.2010 in Trust 2010, 274;
Trib.Reggio Emilia 27.8.2011 in Trusts 2012, 61) che favorevoli (cfr. Trib. Genova 29.3.2010, TAF 2010, 408; sia pure all’esito di un procedimento cautelare e, dunque,
contenzioso, Trib.Milano 22/1/2013 in Trusts 2013, 537).
50 Cfr. ad esempio G. SANTARCANGELO, La volontaria giurisdizione nell’attività negoziale. Vol.I. Procedimento e uffici in generale, Milano 1985, 28 ed ivi nt. 60, 133 e 148
51 L’atto istitutivo, ad esempio, potrebbe individuare una serie di soggetti destinati a ricoprire tali uffici in ordine successivo e prevedere che, ove per qualsiasi ragione il trust resti
senza trustee o guardiano, alla nomina di costoro provveda il Presidente di un Ordine Professionale.