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30 NUMERO 214 - LUGLIO / AGOSTO 2013 IL COMMERCIALISTA VENETO
e priva delle peculiari prerogative dell’«arbitrato societario» ( 9).
Tipi di società ed «arbitrato societario»
L’art. 12 della L. 366 del 2001 ha provveduto ad autorizzare il governo a
disciplinare l’arbitrato delle società cd. «commerciali», quindi sia le società
di capitali che le società di persone, escludendo, per l’effetto, le società
semplici ( 10) e le società cooperative (11 ). Ciò non di meno l’art. 34 D.Lgs. 5/
2003 si riferisce, indistintamente, alle «società », facendo apparentemente
rientrare nell’ambito di applicazione della norma tutte le tipologie societarie.
Tale scelta operata dal Legislatore delegato ha fatto ritenere a parte della
dottrina ( 12) (nonché ad alcuna giurisprudenza di merito) (13) la legittimità
dell’introduzione di una clausola compromissoria anche nei contratti di
società semplice e di società cooperativa.
Tuttavia, anche al fine di evitare profili di legittimità costituzionale, mi pare
preferibile aderire alle diverse impostazioni che, valorizzando il tenore della
delega, prediligono una lettura maggiormente restrittiva dei soggetti legit-
timati ad usufruire dell’«arbitrato societario» ( 14).
L’arbitrato societario e le società che fanno ricorso
al mercato di capitale di rischio
La norma in commento prosegue precisando l’esclusione delle società che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ex art. 2325 bis c.c. (15)
dall’applicabilità della speciale disciplina dell’«arbitrato societario». La ratio
sottesa alla radicata diffidenza all’utilizzo dell’arbitrato in tale tipologia di
società muove dal presunto squilibrio (anche informativo) tra la posizione
delle società e quella del piccolo azionista investitore (16 ). L’esclusione in
parola ha prestato il fianco a qualche riflessione critica, soprattutto in ra-
gione del fatto che la stessa colpisce proprio quelle società che maggior-
mente se ne potrebbero giovare. Basti infatti pensare come la terzietà del
soggetto che provvede alla nomina degli arbitri e la pubblicità di talune
attività (come il deposito della domanda di arbitrato) siano, di fatto, garan-
zie di trasparenza che paiono coerenti con la disciplina caratteristica delle
società «aperte». Un tanto a voler tacere che proprio quest’ultime società
potrebbero avere più interesse ad una soluzione celere della controversia
attraverso un arbitrato specializzato come quello societario, tutte le volte in
cui la pendenza di una lite può creare ripercussioni sulla quotazione di
mercato della stessa società ( 17).
L’indagine sull’applicabilità dell’arbitrato societario alle società che fanno
ricorso al mercato di capitale di rischio ha portato ad ulteriori risultati.
È stato infatti precisato come l’eventuale eccezione di illegittimità di una
clausola introdotta nello statuto di una società di cui all’art. 2325 bis c.c., in
deroga alla previsione del dettato legislativo, trovi origine al momento
dell’insorgere della controversia (18). Un tanto in ragione del fatto che
l’eventuale nullità della clausola compromissoria deriva dall’impossibili-
tà per le parti di devolvere ad arbitri le controversie riferite ad una
società che ricorra al mercato di rischio, fattispecie che, in effetti, si
concretizza unicamente al momento dell’insorgere della controversia
stessa e non al momento dell’introduzione della clausola nello statuto.
Da tali assunti derivano importanti conseguenze pratiche: (i) una
clausola legittimamente introdotta in una società «chiusa», perde-
rebbe ogni efficacia a valle del sopraggiungere delle condizioni di
cui a l l ’ar t . 2325 bi s e , ne l l ’ ipot es i inver sa , ( i i ) una c l ausol a
compromi s soria introdotta in una società «aperta» potrebbe
(ri)acquistare piena legittimità ed efficacia a valle del tramontare delle
condizioni di cui all’art. 2325 bis.
«ARBITRATO SOCIETARIO» E LATESI DEL «DOPPIO BINARIO»
Già prima dell’entrata in vigore del cd. «arbitrato societario» era prassi
l’introduzione negli statuti delle società di una clausola compromissoria. A
valle dell’avvento dell’art. 34, comma 2, D.Lgs. 5/2003, il quale ha precisato
che « La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli
arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di
tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società », si è registrato il
radicamento di due contrapposti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali.
Da un lato coloro i quali hanno sostenuto la sopravvivenza della clausole
statutarie non allineate al citato disposto dell’art. 34 ( 19) (ovvero i sosteni-
tori della tesi del «doppio binario») e dall’atro quegli Autori che hanno
ritenuto le clausole compromissorie non aderenti al dettato della riforma
affette da nullità, per alcuni parziale, per altri totale (20). La Corte di Cassazione
ha avuto modo di esprimersi in argomento ben quattro volte ( 21) e, nel più
recente arresto, ha definitivamente posto fine al dibattito stabilendo che
«La norma del D.Lgs. n.5/2003, art. 34, con riferimento agli atti costitutivi
delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capi-
tale di rischio a norma dell’art. 2325 bis c.c., prevede l’unica ipotesi di
clausola compromissoria stipulabile nell’ambito di detti atti, restando dun-
que esclusa la possibilità che essi possano prevedere sia una clausola
compromissoria ai sensi dell’art. 808 c.p.c., sia quest’ultima in via alternati-
va alla clausola secondo l’art. 34. Ne consegue che, ove l’atto costitutivo
preveda una forma di clausola compromissoria che non rispetti la prescri-
zione in punto di nomina degli arbitri di cui a detta norma, la nullità della
clausola comporta che la controversia possa essere introdotta soltanto
davanti all’AGO».
Nella motivazione della sentenza si legge come «a seguito delle pronunzie
di questa Corte è venuto meno il contrasto esistente nella giurisprudenza
di merito e nella dottrina e si è consolidata una giurisprudenza di legittimità,
divenendo inequivoca l’interpretazione del D.Lgs. n.5/2003, art. 34, con
conseguente nullità negli atti costitutivi di società della clausola compro-
(9 ) Su tutte non potranno applicarsi (i) il disposto dell’art. 35, comma 5, ove prevede che «se la clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie
aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell’efficacia della
delibera » oppure (ii) il quarto comma dell’art. 35 che stabilisce l’efficacia vincolante del lodo per la società non parte del giudizio arbitrale.
(10) Tipo sociale caratterizzato da un oggetto necessariamente non commerciale.
(11) In vero il nuovo disposto dell’art. 2512 c.c., nel quale il Legislatore ha precisato i riferimenti al concetto di mutualità prevalente, letto congiuntamente all’applicabilità alle
cooperative delle norme prescritte in tema di s.p.a., ove compatibili, sembra allargare i confini di «commercialità» di questo particolare tipo sociale. In questo senso v. R. Sali,
Arbitrato e riforma societaria: la nuova clausola arbitrale , in La nuova giur. civ. comm, Padova, 1, 2004, 114 ss..
(12) G. Cabras, I principi dell’arbitrato e l’arbitrato societario, in www.dircomm.it ; F. Corsini, op. cit., 1285 ss; F. Danovi, L’arbitrato nella riforma del diritto processuale
societario , in www.judicium.it.
(13) V., inter alia, Trib. Salerno, 12 aprile 2007, in Giur. comm. 2008, 4, 865, con nota di S.A. Cerrato
(14) Cfr. in dottrina P.L. Nela, Il nuovo processo societario, a cura di Chiarloni, Bologna, 2004, 958; ID, Cenni sull’ambito di applicazione del nuovo arbitrato societario, in Giur.
it., 2005, 117 e, in giurisprudenza, Trib. Roma, 27 giugno 2007, in Società, 2008, 762, con nota di E. Picaroni.
(15) Sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le società emittenti azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante.
(16) La partecipazione alle società che ricorrono al mercato di capitale di rischio è spesso effettuata da investitori poco consapevoli e poco informati che rischierebbero perciò
di scoprire solo al momento della lite l’esistenza del patto compromissorio loro opponibile.
(17) In argomento v. B. Sassoni-B. Gucciardi, Arbitrato societario, in Digesto civ., Aggiornamento, vol. I, Torino, 2007, 119 ss.; N. Soldati, Le clausole compromissorie nelle
società commerciali , Milano, 2005, 2207 ss..
(18) Un tanto in parziale deroga al principio «tempus regit actum », per il quale dovrebbero valutarsi gli effetti della clausola compromissoria al momento dell’inserimento della
medesima nello statuto. Sul punto v. S. Boccagna, sub art. 34 , in AA.VV., Commentario breve al diritto dell’arbitrato, Padova, 2010, 407.
(19) V., inter alia, in dottrina, F. Galgano, R. Genghini, Il nuovo diritto societario , in Tratt. Galgano, vol. XXIX, Padova, 2006, 106, nt. 378; 169, nt. 169; 241, nt. 277; Aa.Vv.,
Diritto dell’arbitrato , a cura di G. Verde, Torino, 2005, 108 ss.; G. Arieta, F. De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 603 ss.; F. Auletta, La nullità della clausola
compromissoria a norma dell’art. 34 d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5: a proposito di recenti (dis-)orientamenti del notariato , in Riv. Arb., 2004, 361 ss.; ID., sub artt. 34-37, in
B. Sassani (a cura di), La riforma delle società. Il processo, Torino, 2003, 328; A. Zoppini, F. Auletta, Doppia chance di arbitrato per le società, in Il sole-24ore, 2 settembre
2004, 19; P.L. Nela, Cenni sull’ambito di applicazione del nuovo arbitrato endosocietario, cit., 117 ss.; ID., sub art. 34, commento, in S. Chiarloni (diretto da), Il nuovo
processo societario, commentario, Bologna, 2008, 1157 ss.; S.A. Cerrato, Le clausole arbitrali societarie «vecchio stile»: nullità, inefficacia o doppio binario? Spunti di tecnica
redazionale delle clausole arbitrali alla luce dei dati statistici emersi dalla ricerca ISDACI, in Osservatorio del diritto societario, L’impatto della riforma societaria sulle clausole
statutarie relative alla risoluzione dei conflitti, a cura di F. Auletta, S.Cerrato, B. Ermolli, P. Montalenti, V. Salafia, R. Sali, Milano, 2010, 117 ss.; ID., Arbitrato societario e
«doppio binario»: qualche riflessione alla luce della giurisprudenza più recente , in Banca Borsa Titoli di Credito, 2010, II, 335 ss.; Si segnala, in particolare, la posizione di
G. Della Pietra, op. cit., 207 ss., il quale, da un lato, esclude che possano oggi introdursi nuove clausole per arbitrato di diritto comune (240 ss.) e, dall’altro, reputa che le clausole
arbitrali antecedenti al 1° gennaio 2004 restino valide (247 ss.).
(20) v in argomento F.P. Luiso, Appunti sull’arbitrato societario, in Riv. dir. proc., 2003, 717 ss.; G. Gabrielli, Clausole compromissorie e statuti sociali , in Riv. dir. civ., 2004, II, 90
ss.; F. Corsini, op. cit., 1286 ss.; ID., La nullità delle clausole compromissorie statutarie e l’esclusività del nuovo arbitrato societario, in Giur. comm., 2005, I, 809 ss.; G. Cabras,
Arbitrato e conciliazione nella riforma del diritto societario , in Vita Notarile, 571 ss. e ID., Arbitrato societario, arbitraggio gestionale e conciliazione stragiudiziale, in G. Costantino
e G. Cabras, Il processo commerciale e l’arbitrato societario, in F. D’alessandro (diretto da), Commentario romano al nuovo diritto delle società, Padova, 2009, 241 ss.; E.
Dalmotto, sub art. 41, in S. Chiarloni (diretto da), Il nuovo processo societario, Bologna, 2008, 1333 ss.; M. Bove, op. cit., 489 ss.; E. Zucconi Galli Fonseca, Modelli arbitrali e
controversie societarie , in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2006, 513 ss., spec. 518; ID., L’arbitrato societario nell’applicazione della giurisprudenza, in Giur. comm., 2007, II, 935 ss.;
G. De Nova, Controversie societarie: arbitrato societario o arbitrato di diritto comune?, in Contratti, 2004, 847 ss.; E. Picaroni, L’arbitrato nella riforma del processo societario,
in Società, 2005, 497 ss.; R. Sali, L’arbitrato per le nuove società, cit., 444 ss.; Massima n. 3, 21 gennaio 2004, in Consiglio Notarile Di Milano, Massime notarili in materia
societaria , Milano, 2010, 61 ss.; Consiglio Nazionale Del Notariato, Le clausole arbitrali e l’attività notarile , Studio n. 5856/I, 15 luglio 2005, in http://www.notariato.it.
(21) v. Cass., 9 dicembre 2010, n. 24867, in Riv. arb., 2011, 255 ss.; Cass. 11 marzo 2011, n. 5913, in Resp. civ. e prev., 2011, 1528 ss.; Cass., 20 luglio 2011, n. 15892, in Giust.
civ. mass. , 2011, 9 ss. e, da ultimo, Cass., 13 ottobre 2011, n. 21202, in Società, 2012, 211 ss. con nota di N. Soldati.
Applicabilità
dell'arbitrato societario
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