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NUMERO 214 - LUGLIO / AGOSTO 2013
IL COMMERCIALISTA VENETO
SEGUE DA PAGINA 25
I NUOVI ORIENTAMENTI NOTARILI DEL TRIVENETO
E’ opportuno precisare in questa sede che il modello standard tipizzato con
decreto ministeriale n. 138/2012 deve intendersi ancora attuale, posto che non
è stato previsto dal Legislatore in sede di modifica della disciplina della s.r.l.s.
un nuovo modello standard in sua sostituzione.
Il suddetto modello standard risulta però superato nella parte in cui, riprodu-
cendo il vecchio testo dell’art. 2463 bis c.c., ora novellato, prevede che le quote
non siano cedibili a persone fisiche di età superiore a 35 anni, a pena di nullità
dell’atto, e in quella in cui prevede che l’amministrazione possa essere affidata
solo a soci. Tali clausole del modello devono pertanto intendersi ora implicita-
mente abrogate dal decreto legge n. 76/2013, il quale, come si è visto, consente
la partecipazione alle s.r.l.s. a persone fisiche di qualunque età e l’affidamento
dell’amministrazione a non soci.
Si ritiene, dunque, che anche in difetto di un adeguamento del modello standard
da parte del Ministero competente, si possa continuare ad utilizzare tale sche-
ma per la costituzione della s.r.l.s. dopo la sua riforma ad opera del decreto
legge n. 76/2013, espungendo dal testo ministeriale le previsioni del divieto di
cessione delle quote agli over 35 anni e di obbligo di affidamento dell’ammini-
strazione a soci, in quanto tali parti del modello sono da intendersi abrogate dal
citato decreto legge, quale norma di rango superiore al decreto ministeriale che
ha confezionato dette clausole.
La possibilità di adeguare il modello standard tipizzato a tutte le modifiche di
legge sopravvenute, fino a quando non siano recepite in un nuovo modello
ministeriale, deve, ovviamente, essere riconosciuta come regola generale che
troverà applicazione in occasione di qualunque futura modifica legislativa.
Delibera di approvazione della domanda di concordato in bianco
. Un
altro interessante orientamento approvato dai Notai triveneti è quello sul con-
cordato in bianco (il P.A.1), che chiarisce come la decisone degli amministratori
che deve essere adottata in forma notarile all’inizio di tale procedura, tra le due
necessarie, sia la prima, quella che approva la domanda, e non la seconda, quella
che approva la proposta e le condizioni.
Il D.Lgs. 83/2012 ha introdotto nel concordato preventivo la possibilità di una
differenziazione temporale tra una prima fase di semplice richiesta di ammis-
sione alla procedura (c.d. “domanda di concordato in bianco”) ed una seconda
fase di specificazione del piano destinato alla concreta realizzazione della stes-
sa (c.d. “proposta di concordato”).
Lo scopo del nuovo istituto (c.d. “procedura di preconcordato preventivo”) è
quello di consentire all’impresa che versi in stato di crisi, quale attività
prodromica e funzionale alla presentazione di un piano destinato ad una solu-
zione concordata della crisi, di presentare una domanda che consenta di “cri-
stallizzare” la situazione debitoria dell’impresa, evitando la formazione di cre-
diti privilegiati nella fase immediatamente precedente alla presentazione della
proposta. Nella procedura di preconcordato, infatti, gli effetti protettivi di cui
all’art. 168 l.fall. sono prodotti fin dalla pubblicazione della domanda di con-
cordato in bianco nel Registro delle Imprese.
Prima della modifica legislativa del 2012 gli operatori avevano cercato di atte-
nuare la rigidità del sistema (che non prevedeva la possibilità di un lasso tempo-
rale tra la presentazione della domanda ed il deposito della proposta) utilizzan-
do istituti che anticipassero gli effetti protettivi del patrimonio del debitore al
momento della generica decisione di presentare la richiesta di ammissione al
concordato preventivo, senza dover attendere la formale presentazione della
domanda-proposta nella quale dovevano essere precisate le modalità attuative
del concordato stesso. A questo scopo veniva utilizzato (e non sempre avallato
dalla giurisprudenza) lo strumento del vincolo di destinazione ex art. 2645 ter
c.c. (che veniva costituito mentre era in corso la predisposizione, spesso lunga
e complessa, del piano concordatario). In particolare l’atto di destinazione
veniva costituito e trascritto su tutti i beni immobili dell’imprenditore in crisi
(persona fisica o società) per realizzare l’interesse, ritenuto meritevole di tute-
la, di provvedere alla soddisfazione delle ragioni, secondo il rispettivo grado di
preferenza, di tutti i creditori dell’impresa stessa, evitando che l’aggressione
disordinata del patrimonio dell’impresa in stato di crisi potesse comportare
una dispersione di valore che danneggiasse i creditori ed impedisse un’equa
distribuzione degli effetti dell’insolvenza. La risposta giurisprudenziale a que-
sto utilizzo dell’atto di destinazione variava da distretto a distretto. Infatti,
mentre alcuni Tribunali ritenevano legittima tale prassi, altri (Trib. Vicenza e
Trib. Verona) ne affermavano l’invalidità, ritenendo che il concetto di
meritevolezza degli interessi, che avrebbe giustificato la segregazione patrimoniale
di cui all’art 2645 ter c.c., dovesse limitarsi alle persone con disabilità, alle
Pubbliche Amministrazioni, agli Enti a scopo morale o, comunque, a fini
solidaristici.
La tutela dell’esigenza in parola è stata accordata dal D.L. 83/2012 convertito
con L. 134/2012, che ha introdotto nel testo dell’art. 161 l. fall. i commi 6 e
seguenti, che disciplinano la procedura di preconcordato. In particolare, a se-
guito della citata modifica legislativa, è ammesso che l’imprenditore depositi
immediatamente il ricorso costituito dalla domanda di concordato in bianco e
solo successivamente la proposta, con anticipazione degli effetti protettivi di
cui all’art. 168 l.fall. al momento della pubblicazione della domanda nel Regi-
stro delle Imprese.
In tal modo si permette all’impresa in crisi di disporre di un congruo margine di
tempo per elaborare il piano e la proposta, producendo in via immediata gli
effetti protettivi sul patrimonio, che, prima della modifica del 2012, si sarebbe-
ro realizzati solo a seguito della presentazione della domanda-proposta di
concordato, completa di tutta la documentazione prevista dall’art. 161, commi
2 e 3, l.fall.. Le condizioni del concordato (o dell’alternativo piano di
ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.fall.) verranno rese note, al momento
del deposito in tribunale (entro il termine che sarà fissato, a seguito della
presentazione dell’istanza ai sensi dell’art. 161, comma 6, l.fall.) della propo-
sta ai creditori. Con la modifica del 2012, pertanto, nel concordato preventivo
la domanda, intesa come istanza rivolta al tribunale per ottenere l’ammissione
alla procedura, e la proposta, ovvero la precisazione delle concrete modalità di
soddisfacimento dei creditori, possono solo occasionalmente trovare attuazio-
ne in un unico momento.
Preso atto della possibile non coincidenza temporale tra l’approvazione della
domanda e l’approvazione delle condizioni di concordato, si deve individuare
quale tra le due relative delibere richieda la verbalizzazione notarile, il deposito
e l’iscrizione ai sensi dell’art. 2436 c.c..
Infatti, in base al combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 161 l.fall., la
domanda di concordato deve essere approvata e sottoscritta ai sensi dell’articolo
152 l.fall. e quest’ultima norma prevede che, nelle società di capitali e nelle
cooperative, la proposta e le condizioni di concordato siano deliberate dagli
amministratori (salva diversa previsione statutaria) e che tale deliberazione debba
essere verbalizzata da Notaio, depositata ed iscritta ai sensi dell’art. 2436 c.c.
Il coordinamento tra queste due norme è reso ancor meno agevole dalla diversa
terminologia utilizzata ed in particolare dal fatto che l’art. 161 l.fall. distingue tra
domanda e proposta di concordatomentre l’art. 152 l.f.all., nello stabilire i requisiti
di forma della delibera, si riferisce, con disciplina unitaria, alla proposta (compren-
siva, ovviamente, anche dell’istanza al tribunale) ed alle condizioni del concordato.
Per una prima opinione (Trib. Pistoia 30 ottobre 2012 e Trib. Milano 21
febbraio 2013) la verbalizzazione notarile dovrebbe ritenersi obbligatoria solo
per l’approvazione della proposta in cui sono stabilite le condizioni del con-
cordato. Militerebbero a favore di tale opzione ermeneutica sia un argomento
letterale, che un argomento sistematico.
Sotto il primo profilo si osserva che dal testo dell’art. 152 l.fall.., che si riferi-
sce alla proposta e alle condizioni di concordato, si evince che la norma in
esame non può trovare applicazione ove manchi l’individuazione degli elemen-
ti essenziali della soluzione concordataria.
Con il secondo argomento, invece, si sostiene che la domanda di cui all’art. 161,
comma 6, l.fall. non è una vera e propria domanda di concordato preventivo,
ma una mera istanza volta ad ottenere un termine di protezione, con finalità
esclusivamente organizzative, che consente all’impresa in crisi di fissare la sua
posizione debitoria in vista della successiva apertura della procedura
concorsuale.
Alla suddetta qualificazione della domanda di concordato in bianco come istan-
za con mere finalità organizzative consegue la generale inapplicabilità diretta
alla stessa delle norme sulla domanda-proposta di concordato ed in particolare
l’inapplicabilità dell’art. 152, secondo comma, lettera b) l.fall. laddove prevede
che la deliberazione della domanda di concordato debba essere verbalizzata da
Notaio, depositata ed iscritta ai sensi dell’art. 2436 c.c.
Di conseguenza nella procedura di preconcordato l’organo amministrativo (o il
diverso organo previsto dallo statuto) potrebbe deliberare in merito alla do-
manda senza intervento del notaio, con verbale da non iscriversi nel Registro
delle Imprese, dovendosi pubblicare la sola domanda (a cura del cancelliere) ai
sensi del comma 5 dell’art. 161 l.fall..
Per l’opposta opinione, invece, l’obbligatorietà della verbalizzazione notarile
è riferita alla delibera sulla domanda di concordato in bianco (Trib. Modena 28
novembre 2012, Trib. Napoli 31 ottobre 2012, Trib. Cagliari 20 settembre
2012, Trib. Pisa 21 febbraio 2013, Trib. Mantova 14 marzo 2013, Orienta-
mento dell’Osservatorio Societario del C.N.D. di Firenze, Pistoia e Prato e
Studio CNN 100/2013).
Sotto il profilo letterale, infatti, si osserva che, per il combinato disposto dei
commi 4 e 6 dell’art. 161 l.fall., è proprio la domanda che deve essere approva-
ta ai sensi dell’art. 152 l.fall. e quindi con verbale notarile da depositare ed
iscrivere ex art. 2436 c.c. Ma sono soprattutto ragioni di ordine sistematico che
inducono a preferire tale diversa interpretazione.
Da questo punto di vista sembrano decisive le modifiche alla disciplina della
procedura di preconcordato apportate dal D.L. 69/2013, convertito con L. 98/
2013, che ha introdotto nella procedura di preconcordato:
- obblighi informativi periodici, accompagnati dal deposito di periodiche situa-
zioni finanziarie;
- facoltà del tribunale di sentire in ogni momento i creditori, individuati da un
elenco da allegare alla domanda di concordato in bianco, e di nominare il com-
missario giudiziale con immediate funzioni di vigilanza;
- nei casi di condotte fraudolente del debitore, facoltà del tribunale di dichiarare
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