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NUMERO 212 - MARZO / APRILE 2013
IL COMMERCIALISTA VENETO
stesso ma anche la legittimazione. Ove gli accertamen-
ti siano positivi il tribunale adotterà il decreto con cui
concederà termine per il deposito della proposta e del
piano: “
Quando è proposta domanda per l’ammis-
sione alla procedura di concordato preventivo “in
bianco”, ai sensi del VI comma dell’art. 161 L.F., il
tribunale è chiamato ad una valutazione preliminare
di competenza e di sussistenza dei requisiti soggettivi
ed oggettivi di accesso alla procedura di concordato
preventivo…Non può trovare accoglimento la richie-
sta del proponente il concordato preventivo formulata
ai sensi dell’art. 169 bis L.F., in seno ad un ricorso ex
art. 161 VI co. L.F., di essere autorizzato alla sospen-
sione di contratti di leasing pendenti se non viene deli-
neato il tipo di concordato che sarà proposto, e non
viene rappresentata l’incidenza dei canoni di leasing
in essere nella gestione ordinaria della
società…L’imprenditore agricolo non può proporre
ricorso ex art. 161, comma 6, L.F. con riserva di pre-
sentare un accordo di ristrutturazione, essendo detto
ricorso previsto nell’ambito della procedura di con-
cordato preventivo a cui l’imprenditore agricolo non
può accedere in quanto non rientrante nella previsione
di cui all’art. 1 L.F..
” (Trib. Mantova, 27.9.2012. Si
veda inoltre Trib. Udine, 27.9.2012: “
Qualora avanti a
tribunale competente ai sensi dell’art. 9, legge fallimen-
tare sia pendente un ricorso per dichiarazione di falli-
mento, la domanda di concordato con riserva ai sensi
del sesto comma dell’art. 161, legge fallimentare pre-
sentata avanti a diverso tribunale palesemente incom-
petente non impedisce la dichiarazione di fallimento.
”).
Chiaro, in tal senso, il pronunciamento del Tribunale
di Benevento del 26.9.2012: “
Nel concordato preven-
tivo con riserva, in ragione della retrodatazione degli
effetti dell’ammissione alla procedura al momento
della presentazione del ricorso e, quindi, allo scopo di
evitare strumentalizzazioni e abusi del nuovo istituto,
il tribunale deve esercitare un controllo non solo for-
male della regolarità del ricorso ma diretto alla veri-
fica della legittimità della procedura attraverso il ri-
scontro della propria competenza e dell’esistenza dei
requisiti soggettivi ed oggettivo; in quest’ottica, il tri-
bunale dovrà verificare: a) la sua competenza; b) che
siano depositati con la domanda i bilanci relativi agli
ultimi tre esercizi; c) che sia posto in essere l’adempi-
mento di cui all’articolo 152, comma 2, legge falli-
mentare; d) la presenza del requisito soggettivo e di
quello oggettivo per essere ammesso alla procedura;
e) che il debitore nei due anni precedenti non abbia
presentato altra analoga domanda alla quale non ab-
bia fatto seguito l’ammissione alla procedura di con-
cordato o l’omologazione di un accordo di
ristrutturazione.
” (cfr. inoltre Trib. Velletri, 18.9.2012:
“
Nell’ipotesi di domanda di concordato con riserva di
cui al comma 6 dell’articolo 161, legge fallimentare, il
tribunale deve delibare i presupposti di validità della
domanda anche eventualmente svolgendo una attività
istruttoria volta all’acquisizione di documenti e di in-
formazioni. (Nel caso di specie, il tribunale ha dispo-
sto il deposito, alla scadenza del trentesimo giorno, di
una aggiornata relazione economico finanziaria sul-
l’andamento dell’attività di impresa, con indicazione
di tutti gli atti di straordinaria amministrazione, dei
pagamenti di importo superiore ad euro 50.000, delle
eventuali istanze di fallimento delle richieste di
pignoramento pervenute nonché il deposito, non appe-
na approvato e depositato, del bilancio di esercizio.”
Con riferimento, invece, al momento di presentazione
del piano e della proposta che attiene ad un aspetto
più negoziale, il tribunale sarà chiamato ad effettuare
un controllo di legalità: “
Se è vero che nella regolazione
dell’insolvenza e della crisi d’impresa intervengono,
unitamente agli interessi privatistici dei creditori, an-
che rilevanti interessi pubblicistici dello Stato alla ri-
soluzione corretta ed ordinata dell’insolvenza, anche
attraverso il ricorso a soluzioni negoziali rimesse al-
l’autonomia privata del debitore e dei creditori, allora
è necessario riconoscere al tribunale, già in sede di
giudizio di ammissione al concordato, un potere
interdittivo in ordine alla verifica di fattibilità giuridi-
ca ed economica del piano, così da fare in modo che
siano sottoposte alla volontà negoziale dei creditori
solo quelle soluzioni contrattuali dell’insolvenza e della
crisi di impresa che siano dotate di plausibilità giuri-
dica ed economica e tali da consentire ai creditori una
corretta valutazione della convenienza….Il potere del
tribunale di controllo sulla fattibilità giuridica ed eco-
nomica del piano di concordato preventivo è
prodromico rispetto al giudizio di convenienza riser-
vato ai creditori, i quali vengono così posti in condi-
zione di esprimere un consenso informato sui citati
aspetti di fattibilità del piano….” Il potere di controllo
della fattibilità giuridica ed economica del piano deve
essere riconosciuto al tribunale non solo nella fase di
ammissione alla procedura di concordato preventivo
ma anche in quella di omologa ed anche in assenza di
opposizioni….La soluzione interpretativa che, nel con-
cordato preventivo, vorrebbe demandare il giudizio
sulla fattibilità del piano esclusivamente al professio-
nista attestatore ed all’approvazione dei creditori com-
porta il rischio che la maggioranza del ceto creditorio
avalli manovre fraudolente o truffaldine dell’impren-
ditore…
” (Trib. Latina, 28.10.2012).
Risolutiva, in proposito, la sentenza n.1521/2013 del
23.01.2013 attraverso cui le Sezioni Unite hanno det-
tato le linee guida sulla competenza del tribunale ri-
spetto a quella dei creditori.
La Suprema Corte si è espressa affermando che al
tribunale spetta il compito di controllare la corretta
proposizione ed il regolare andamento della procedura
mentre rimane di esclusiva competenza dei creditori la
valutazione in ordine alla probabilità di successo eco-
nomico del piano di concordato ed i relativi rischi. La
sentenza, infatti dice che il giudice:
“Non può eserci-
tare un controllo sulla prognosi di realizzabilità del-
l’attivo nei termini indicati dall’imprenditore, esulando
detta prognosi dalla causa del concordato come pre-
cedentemente delineata ed essendo la stessa rimessa
alla valutazione dei creditori quali diretti interessati,
una volta assicurata la corretta trasmissione dei dati
ed acquisite le indicazioni del commissario giudiziale,
nell’esercizio delle funzioni di controllo e di consulen-
za da lui svolte nella veste di ausiliario del giudice...”
(Sezioni Unite, 23.01.2013).
La stessa sentenza, ha poi affrontato il tema del rap-
porto intercorrente tra concordato e fallimento, di-
chiarando che la presentazione di una domanda di con-
cordato non impedisce la dichiarazione di fallimento
del debitore dato che tra le due procedure sussiste
esclusivamente un rapporto di consequenzialità logica
e non procedimentale.
“La facoltà per il debitore di proporre una procedura
concorsuale alternativa al suo fallimento non rappre-
senta un fatto impeditivo alla relativa dichiarazione,
ma una semplice esplicazione del diritto di difesa del
debitore, che non potrebbe comunque disporre unila-
teralmente e potestativamente dei tempi del procedi-
mento fallimentare…”
(Sezioni Unite, 23.01.2013).
Il Giudice deve pertanto valutare allo stesso modo le
due opzioni ed accertare il rapporto di priorità tra le due
procedure, favorendo il fallimento in tutti i casi in cui il
concordato
“esprima un intento meramente dilatorio e
manifesti un abuso di diritto del debitore...”.
3. Modifiche apportate
con il D.L. 18 ottobre 2012 n. 179
Una successiva modifica è stata subita dalla Legge
Fallimentare con la L.17.12.2012 n. 221 che ha con-
vertito, con modificazioni, il D.L. 18.10.2012 n. 179.
Seppur in maniera inferiore rispetto al fallimento, an-
che l’istituto del concordato preventivo è stato tocca-
to da tale modifica che ha introdotto l’obbligo di uti-
lizzo, nelle comunicazioni, della posta elettronica cer-
tificata (PEC) ai sensi del nuovo art. 31 bis L.F.
Secondo l’art. 171 L.F., inoltre, il commissario
giudiziale, una volta acquisite le scritture contabili e
verificato l’elenco dei debitori e dei creditori, deve
comunicare a questi ultimi “
a mezzo posta elettronica
certificata, se il relativo indirizzo del destinatario ri-
sulta dal Registro delle Imprese ovvero dall’Indice
nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata
delle imprese e dei professionisti........un avviso conte-
nente la data di convocazione dei creditori, la propo-
sta del debitore, il decreto di ammissione, il suo indi-
rizzo di posta elettronica certificata, l’invito ad indica-
re un indirizzo di posta elettronica certificata, (
ove il
commissario effettuerà tutte le successive comunica-
zioni)
le cui variazioni è onere comunicare al com-
missario” .
Nel caso in cui il creditore non comunichi
il proprio indirizzo di posta elettronica certificata nel
termine ultimo di 15 giorni dalla comunicazione o, nel
caso in cui si verifichi la mancata consegna per causa
imputabile al destinatario, il commissario dovrà effet-
tuare le successive comunicazioni allo stesso median-
te deposito in cancelleria così come previsto.
L’introduzione dell’obbligo di utilizzo della PEC con-
sentirà, non solo di risparmiare tempo, ma anche di
ridurre i costi per l’invio delle comunicazioni a carico
della procedura ad ovvio vantaggio della compagine
creditoria. Non si comprende, tuttavia, il motivo per
cui il legislatore, modificando l’art. 172 L.F. ha antici-
pato il deposito della
“relazione particolareggiata sulle
cause del dissesto”.
Se infatti, in precedenza, la rela-
zione doveva essere depositata in cancelleria entro i
tre giorni antecedenti l’adunanza dei creditori, ora a
seguito della modifica, la stessa va depositata entro i
dieci giorni dalla data dell’adunanza ed inviata
contestualmente a mezzo PEC ai creditori.
Posto che, il termine di cui sopra è propedeutico al-
l’analisi, da parte dei creditori, della relazione per vo-
tare in maniera più consapevole, è pur vero che l’in-
troduzione di questo nuovo sistema di comunicazio-
ne, avrebbe permesso di mantenere il termine prece-
dente consentendo al commissario di presentare una
relazione sicuramente più aggiornata.
4. Modifiche apportate con l’art. 1,
comma 19, n. 3 della legge di stabilità 2013
approvata il 24 dicembre 2012 n. 228
L’ultima modifica in ordine cronologico è intervenuta
con la legge di stabilità 2013 che, sempre in merito alla
posta elettronica certificata ha imposto a curatori, com-
missari giudiziari e liquidatori, di comunicare nel ter-
mine di dieci giorni dalla nomina, il proprio indirizzo
PEC al Registro delle Imprese attraverso l’invio della
pratica Comunica.
5. Conclusioni
Se le ultime due modifiche, apportate con il D.L. 18
ottobre 2012 n. 179, e con la legge di stabilità 2013,
hanno modificato aspetti meramente procedurali, il
precedente dettato normativo del D.L 22.06.2012 n.
83 (Decreto Sviluppo) ha introdotto un vero e pro-
prio nuovo istituto quale è il pre concordato.
Come sempre accade, solo con il passare del tempo
sarà possibile esprimere un giudizio sulla sua bontà.
Ad oggi, comunque, pare che tale strumento, soprat-
tutto in un momento storico di grande sofferenza eco-
nomica come quello odierno, possa essere in grado di
traghettare le aziende in crisi al di fuori di quel tunnel
che, in precedenza, le avrebbe condotte necessaria-
mente al fallimento, con effetti negativi anche per il
ceto creditorio e per la società in generale.
E’ certo, comunque, che la corretta
gestione del
credito da parte di un’azienda, dall’11 settembre scor-
so, dovrà necessariamente fare i conti anche con que-
sto nuovo istituto introdotto dal legislatore che, da
una parte, indurrà ad accelerare le tempistiche di deci-
sione di passaggio al contenzioso di una pratica di
recupero del credito dall’altra, invece, porterà a valu-
tare l’opportunità di continuare i rapporti commercia-
li con un’azienda in crisi, ove sussistano i presupposti
per ottenere un pagamento in pre deduzione.
SEGUE DA PAGINA 5
Il nuovo articolo
161 L.F.