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NUMERO 212 - MARZO / APRILE 2013
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IL COMMERCIALISTA VENETO
condizioni economiche aziendali, a scapito della re-
stante compagine creditoria.
Certamente bisognerà definire cosa si intende per
“atti
legalmente compiuti dal debitore”
e comprendere se la
prededuzione opererà solo per gli atti autorizzati dal
tribunale, per cui vige un insindacabile controllo (atti
di straordinari amministrazione) o anche per gli atti di
ordinaria amministrazione, per cui vige la libertà d’azio-
ne in capo al debitore.
È questa categoria dunque che, paradossalmente, pro-
prio perché priva di un riconoscimento
ex ante
da
parte del giudice, può creare maggiori difficoltà.
Si pensi ad esempio alla vendita di merce consegnata
ad alcuni punti vendita che l’imprenditore in stato di
crisi ritiene essere strategici per la continuazione del-
l’attività aziendale o alla continuazione di forniture
presso uno dei principali cantieri in appalto all’impre-
sa che ha depositato la domanda di concordato. La
richiesta di fornitura fatta dall’imprenditore può defi-
nirsi atto di ordinaria amministrazione e, pertanto,
atto legalmente compiuto, che mette al riparo il
fornitore da eventuali rischi di mancato pagamento
attraverso il riconoscimento della pre deduzione, ex
art. 111 L.F.?
A tale interrogativo da risposta il Tribunale di Mode-
na attraverso una pronuncia del 12.10.2012 che richia-
mando un precedente della Cassazione (Cass. Civ.,
Sez. I, 20.10.2005, n. 20291: “
In tema di concordato
preventivo, la valutazione in ordine al carattere di
ordinaria o straordinaria amministrazione dell’atto
posto in essere dal debitore senza autorizzazione del
giudice delegato, ai fini della eventuale dichiarazione
di inefficacia dell’atto stesso ai sensi dell’art. 167 l.
fall., deve essere compiuta dal giudice di merito tenen-
do conto che il carattere di atto di straordinaria am-
ministrazione dipende dalla sua idoneità ad incidere
negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudi-
candone la consistenza o compromettendone la capa-
cità a soddisfare le ragioni dei creditori, in quanto ne
determina la riduzione, ovvero lo grava di vincoli e di
pesi cui non corrisponde l’acquisizione di utilità reali
prevalenti su questi ultimi. (Nella specie, la S.C. ha
cassato con rinvio la sentenza di merito che aveva
dichiarato inefficace una cessione di credito effettuata
dall’imprenditore assoggettato a concordato preven-
tivo, non autorizzata dal g.d., valorizzando esclusiva-
mente l’importo del credito, senza considerare la pos-
sibilità di qualificarla come atto di ordinaria ammini-
strazione, in quanto mezzo di pagamento di una
fornitura di materiale resasi necessaria per l’esecu-
zione di un precedente contratto di appalto, che per-
metteva di acquisire alla massa il relativo
corrispettivo)
.”), sostiene quanto segue: “
devono rite-
nersi di ordinaria amministrazione gli atti di comune
gestione dell’azienda, strettamente aderenti alle finali-
tà e dimensioni del suo patrimonio e quelli che –
ancorché comportanti una spesa elevata (Cass. Civ.,
9262/2000) lo migliorino o anche solo lo conservino,
mentre ricadono nell’area della straordinaria ammi-
nistrazione gli atti suscettibili di ridurlo o gravarlo di
pesi o vincoli cui non corrispondono acquisizioni di
utilità reali su di essi prevalenti…”.
Dello stesso parere anche il Tribunale di Terni
: “In
presenza di ricorso per concordato preventivo con
riserva, al fine di individuare gli atti di ordinaria am-
ministrazione, è possibile far ricorso ai principi ela-
borati dalla giurisprudenza di legittimità, in base ai
quali debbono ritenersi tali gli atti di comune gestione
dell’azienda, strettamente aderenti alle finalità e di-
mensioni del patrimonio e quelli che - ancorché com-
portanti una spesa elevata - lo migliorino o anche solo
lo conservino, mentre ricadono nell’area della stra-
ordinaria amministrazione gli atti suscettibili di ri-
durlo o gravarlo di pesi o vincoli cui non corrispon-
dano acquisizioni di utilità reali su di essi prevalenti...
Posto che le operazioni di anticipo o sconto di fatture
presso istituti bancari o di factoring che siano in corso
di esecuzione alla data di deposito del ricorso per
concordato preventivo, sono normalmente da ritener-
si atti di ordinaria amministrazione, occorre tener
presente che la giurisprudenza di legittimità, in appli-
cazione del combinato disposto degli articoli 169 e 56,
legge fallimentare, ha ritenuto non compensabili i cre-
diti vantati dalla banca mandataria all’incasso verso
il debitore concordatario con le somme riscosse dopo
il deposito della domanda di concordato, salva l’ipo-
tesi in cui vi sia uno specifico patto di compensazione
anteriore all’apertura della procedura relativo alla
cessione del credito, patto in base al quale la banca sia
legittimata a riscuotere il credito cedutole anterior-
mente non già come mandataria (ossia per conto del
mandante), ma come vera e propria cessionaria. In-
fatti, a differenza della cessione del credito, il mandato
all’incasso non determina il trasferimento del credito
in favore del mandatario, ma comporta l’obbligo di
costui di restituire al mandante la somma riscossa,
obbligo che sorge non al momento del conferimento del
mandato, ma all’atto della riscossione del credito me-
desimo, con la conseguenza che, se avvenuto in epoca
successiva al deposito della domanda di concordato
preventivo, non è idoneo a soddisfare il presupposto
della preesistenza di entrambi i crediti contrapposti alla
procedura, presupposto, questo, necessario (unitamente
a quello della reciprocità, ossia al fatto di riguardare
gli stessi soggetti) ai fini della compensazione in sede
concorsuale.” (cfr. Tribunale di Terni, 12.10.2012).
A
ppare dunque chiaro che le forniture citate nei
precedenti esempi potranno beneficiare della
prededuzione. Tuttavia, ci si potrebbe
scontrare con una fisiologica diffidenza da parte dei
fornitori, che sono pur sempre consapevoli dello stato
di crisi dell’azienda cliente e che potrebbero, in assen-
za di un pronunciamento da parte del tribunale, deci-
dere di non arrischiarsi a fornire.
Forse, tale scoglio si potrebbe superare qualora il de-
bitore sottoponesse volontariamente anche gli atti di
ordinaria amministrazione all’autorizzazione del giu-
dice tranquillizzando così i fornitori. È pur vero che il
tribunale potrebbe ritenere di non dover procedere su
tali richieste. Così facendo, tuttavia, il debitore po-
trebbe ottenere una sorta di pronunciamento implicito
circa la legalità degli atti di ordinaria amministrazione
che intende compiere, fornendo rassicurazione ai pro-
pri fornitori. Non è infatti sempre semplice compren-
dere quando ci si trovi o meno di fronte ad un atto di
ordinaria o straordinaria amministrazione. Lo dimo-
stra una recente massima del Tribunale di Mantova
del 15.11.2012: “
La stipula di atti di cessione di im-
mobili, qualora costituisca l’attività caratteristica del-
l’impresa, non integra la fattispecie degli atti di stra-
ordinaria amministrazione di cui all’articolo 161,
comma 7, legge fallimentare, con la conseguenza che
la richiesta di autorizzazione al loro compimento deve
essere dichiarata inammissibile.
”.
Senza contare che anche alcuni crediti sorti prima della
domanda, purché funzionalmente collegati alla stessa
potrebbero essere pagati in prededuzione: “
In presen-
za di domanda di concordato preventivo con continui-
tà aziendale ex art. 182 quinquies, comma 4, legge
fallimentare e con riserva di presentazione della do-
cumentazione e del piano ai sensi dell’articolo 161,
comma 6, legge fallimentare, l’autorizzazione del tri-
bunale al pagamento di crediti sorti anteriormente al
deposito del ricorso, per prestazioni e servizi che ab-
biano carattere funzionale all’esercizio dell’attività,
potrà essere concessa mediante indicazione specifica
dell’importo del credito da pagare e sulla scorta della
attestazione del professionista prevista dalla prima
delle due norme citate.” (Trib. Modena, 22.10.2012).
2.5 L’inammissibilità della procedura
Diverse sono le cause di inammissibilità della proce-
dura, che spaziano dal mancato adempimento agli ob-
blighi di rendicontazione di cui al punto 2.3, al tentati-
vo, già esperito, di accedere alla procedura.
Interessante è il caso affrontato dal Tribunale di Mila-
no, con il provvedimento 4.10.2012, che ha ravvisato
la fattispecie del tentativo di elusione della declaratoria
di inammissibilità in un caso in cui il debitore, dopo
aver già presentato una domanda di concordato, chia-
mato a rispondere avanti il tribunale di alcuni profili di
inammissibilità, aveva rinunciato alla stessa e presen-
tato una domanda di pre concordato. Si riporta l’inte-
ressante passaggio motivazionale: “
Nel caso in cui
l’impresa che abbia proposto domanda di concordato
preventivo, dopo essere stata convocata dal tribunale
sul presupposto dell’inammissibilità del concordato,
anziché rendere conto dei profili di inammissibilità
eventualmente modificando la proposta, rinunci
tout
court
alla domanda e contestualmente presenti un nuo-
vo ricorso contenente altra domanda di concordato
con riserva, si verifica uno sviamento abusivo del-
l’
iter
processuale, con conseguente ingiustificato pre-
giudizio del diritto del creditore alla declaratoria di
fallimento. L’impresa ricorrente, infatti, calibrando i
tempi necessari per la presentazione della prima do-
manda di concordato, per la revoca della stessa e
infine per la presentazione della nuova domanda di
concordato con riserva, da un lato mira a paralizzare
l’istanza di fallimento del creditore e, dall’altro lato,
ad evitare di rendere i chiarimenti e le integrazioni docu-
mentali di volta in volta richiesti dal tribunale a pena di
inammissibilità della originaria domanda…L’abuso del
diritto è ravvisabile anche nell’area degli strumenti di
composizione della crisi aziendale qualora gli istituti
creati dal legislatore per far fronte alla crisi vengono
deviati dalla loro funzione tipica, il che può verificarsi
quando le facoltà riconosciute dal legislatore siano eser-
citate conmodalità tali da determinare un sacrificio spro-
porzionato ed ingiustificato delle ragioni dei creditori,
dilatando in modo abnorme la durata del procedimento
e gli effetti dell’
automatic stay”.
Il ragionamento seguito dal Tribunale milanese è
senz’altro corretto. In caso contrario, infatti, il debito-
re potrebbe abusare dello strumento dapprima depo-
sitando la domanda di concordato preventivo, poi re-
vocando la stessa ed, infine, presentando una nuova
domanda di pre concordato, "bloccando" il deposito
di eventuali istanze di fallimento e/o azioni esecutive.
Di inammissibilità della procedura si è occupato anche
il Tribunale di Parma “
Al procedimento di concordato
preventivo è applicabile l’articolo 306 c.p.c., il quale
subordina la dichiarazione di estinzione del giudizio
all’accettazione della rinunzia delle parti costituite che
potrebbero avere interesse alla prosecuzione. La man-
cata dichiarazione di estinzione del procedimento di
concordato pendente comporta che la domanda di
concordato presentata dopo la rinuncia si configura o
come modifica della proposta iniziale o come nuova
domanda la quale, andando a sovrapporsi ad un di-
verso procedimento concordatario ancora pendente,
dovrà essere dichiarata inammissibile…La modifica
della proposta di concordato preventivo presentata
successivamente all’attivazione del giudizio di revoca
di cui all’articolo 173, legge fallimentare deve consi-
derarsi inammissibile soprattutto nel caso in cui l’at-
tivazione del procedimento ex art. 173 si fondi sulla
commissione di atti di frode.
” (cfr. Trib. Parma,
2.10.2012).
Ecco che il ruolo del tribunale assume un’importanza
fondamentale in entrambi i momenti in cui si snoda la
procedura: quello di presentazione del ricorso (inteso
come domanda di ammissione corredata dai bilancio
degli ultimi tre esercizi), e quello della presentazione
del piano e della proposta concreta ai creditori. In
entrambi i momenti, infatti, il tribunale dovrà proce-
dere ad un controllo di legittimità e legalità.
Relativamente al momento di presentazione della do-
manda, trattandosi di ricorso, sarà necessario verifica-
re non solo l’esistenza dei requisiti formali del ricorso
SEGUE DA PAGINA 4
Il nuovo articolo
161 L.F.
SEGUE A PAGINA 6