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NUMERO 207 - MAGGIO / GIUGNO 2012
IL COMMERCIALISTA VENETO
ni, anche le azioni minoritarie, proponendo al socio di minoranza un’offerta
di acquisto irrevocabile per un certo periodo di tempo. Se così non fosse,
verrebbero meno i benefici offerti dalla clausola in questione, e verrebbe a
mancare la sua funzione a tutela dei soci di minoranza.
Nel caso il terzo acquirente non intendesse acquistare anche le azioni dei
soci di minoranza, è possibile che i soci decidano di proporre allo stesso
un’offerta quantitativamente identica a quella iniziale, ma composta, in
proporzione, sia da quote del socio alienante sia da quote dei soci
covenditori. In questo modo, i benefici della cessione verrebbero distri-
buiti in favore di tutti i soci coinvolti
6
.
Per quanto riguarda il numero di azioni che i soci di minoranza possono
cedere, si ritiene che essi possano cedere l’intero pacchetto azionario, ovve-
ro una parte di esso, calcolato proporzionalmente alle azioni che intende
cedere il socio di maggioranza (qualora il socio di maggioranza non venda
tutte le azioni possedute). Quanto all’efficacia della clausola in questione, si
è già ricordato che essa può essere contenuta tanto in un patto parasociale
(con efficacia obbligatoria), quanto nello statuto (con efficacia reale).
Nel caso sia inserita in un patto parasociale, la clausola
tag along
potrebbe
ricondursi alla disciplina della promessa di cui all’art. 1381 c.c., secondo cui
“
colui che ha promesso l’obbligazione o il fatto di un terzo è tenuto a
indennizzare l’altro contraente, se il terzo rifiuta di obbligarsi o non
compie il fatto promesso
”. Pertanto, il socio di maggioranza che si impegna
affinchè il terzo acquirente acquisti anche le quote di minoranza, assume il
ruolo di garante e si assume il rischio di inadempimento del terzo. In tale
ultimo caso, il socio di maggioranza, in quanto promittente e garante, è
tenuto a versare un’indennità ai soci minoritari nel caso il terzo non acqui-
sti le loro partecipazioni.
Qualora la clausola
tag along
sia inserita nello statuto, invece, essa acqui-
sta efficacia
erga omnes
e i suoi effetti sono, pertanto, opponibili anche al
terzo acquirente.
Obbligo di covendita: clausola
drag along
La clausola
drag along
(“patto di trascinamento” – diritto ad essere “tra-
scinati”) prevede un diritto a favore del socio di maggioranza.
Con tale clausola, il socio di maggioranza, che intende alienare la propria
quota partecipativa, acquista il diritto di negoziare con i terzi – alle medesi-
me condizioni economiche – la vendita non solo delle proprie azioni, ma
dell’intero capitale della società, comprendendo, dunque, anche le parteci-
pazioni di minoranza
7
. Essa si configura, pertanto, come un diritto del socio
alienante (il socio di maggioranza), che “trascina” le partecipazioni degli
altri soci nel progetto di cessione delle proprie azioni, e come un obbligo
dei soci di minoranza
8
. In tal senso, tale clausola è configurabile come
un’opzione
call
a favore di un terzo.
La
ratio
di siffatta clausola è aumentare il valore del pacchetto azionario: la
prospettiva, per un acquirente, di poter acquisire l’intero capitale sociale di
una società, senza timore di trovare soggetti sgraditi nella compagine so-
ciale, contribuisce, infatti, ad aumentare il valore delle quote, determinando
un “premio di maggioranza” a favore di tutti i soci, compresi quelli di mino-
ranza.
A tal proposito, va osservato che, da un lato, la clausola
drag along
si
potrebbe considerare vantaggiosa anche per i soci di minoranza che voles-
sero speculare sul valore delle loro partecipazioni, dal momento che le loro
azioni verrebbero valutate al pari di quelle del socio di maggioranza
9
. Que-
sto aspetto giustifica anche il
nomen iuris
della clausola, ossia il diritto da
parte dei soci di minoranza (anche se in realtà si configura poi come un
obbligo alla cessione) ad essere trascinati nella negoziazione, per beneficiare
delle vantaggiose condizioni economiche offerte al socio di maggioranza.
Dall’altro lato, tuttavia, ci si è interrogati sulla legittimità della clausola
drag along
, che ben potrebbe essere utilizzata per estromettere
coattivamente i soci di minoranza
10
. In tal senso, è opportuno richiamare
l’Ordinanza 31 marzo 2008 del Tribunale di Milano
11
, nella quale il giudice,
esprimendosi in merito alla possibilità sopra evidenziata, ha affermato che
la clausola
drag along
“
si realizza attraverso l’obbligo del socio di mino-
ranza di dismettere l’intera partecipazione, dunque attraverso una radi-
cale limitazione dell’autonomia negoziale e del diritto di proprietà che,
nel quadro del nostro ordinamento anche costituzionale, può essere le-
gittima solo a certe condizioni, idonee ad evitare il rischio che l’eserci-
zio di un siffatto diritto si traduca nell’ingiustificata espropriazione del
socio di minoranza, o nell’abusiva estromissione dello stesso da parte
del socio di maggioranza
”. Tra le condizioni che legittimano la clausola in
questione, il giudice ha individuato – pena la nullità della clausola stessa -
l’equa valorizzazione della partecipazione, quale “
congruo contrappeso
negoziale”
all’impotenza dei soci di minoranza
12
. Pertanto, al socio obbli-
gato a cedere la propria partecipazione dovrebbe essere offerto – sempre
secondo il giudice milanese – almeno il valore che gli sarebbe riconosciuto
in sede di liquidazione della quota a seguito del recesso (art. 2437 ter,
commi 2 e 4, c.c.), ovvero, almeno un valore che non provochi un danno al
socio stesso. Si noti che, ai fini dell’equa valorizzazione della partecipazio-
ne, a nulla rileva l’esistenza di una clausola di prelazione, poichè l’esercizio
del diritto di prelazione, quale alternativa all’obbligo di covendita, non
garantisce la congruità del prezzo di alienazione della partecipazione
13
.
Obbligo di covendita: clausola
bring along
La clausola
bring along
(“patto di trascinamento” – diritto a “trascinare”)
è molto simile alla clausola
drag along
, ma si distingue per i suoi destinatari,
che sono esclusivamente i soci di maggioranza. Tale clausola, infatti, è
volta a tutelare il socio di maggioranza, che intenda alienare il proprio
pacchetto azionario, nei casi in cui i soci di minoranza hanno un certo
“peso”. Si ipotizzi, ad esempio, l’esistenza di clausole statutarie che attri-
buiscano ai soci di minoranza un diritto di “veto” su certe delibere assem-
bleari o del Consiglio di Amministrazione (si pensi alla nomina di alcuni
amministratori
14
). In questi casi, la presenza di soci di minoranza con tali
diritti potrebbe scoraggiare i potenziali acquirenti della partecipazione.
La clausola
bring along
, ponendo in uno stato di soggezione i soci di
minoranza, riconosce al socio di maggioranza, che intende cedere le sue
azioni (totalmente o in parte), il diritto di obbligare – come avviene con la
clausola
drag along –
i soci di minoranza ad alienare le proprie partecipa-
zioni (totalmente o proporzionalmente); in tal modo non viene neppure
compromesso il “premio di maggioranza”. Coerentemente con le finalità
perseguite, detta clausola potrebbe interessare anche solo le quote dei
soci di minoranza che dispongono dei citati “particolari diritti”, e non ne-
cessariamente le partecipazioni di tutti i soci minoritari. Infatti, è la presenza
di detti soci (e non della generalità dei soci di minoranza) che potrebbe
influenzare negativamente la negoziazione delle partecipazioni, a scapito
del “premio di maggioranza”, e che differenzia questa clausola dalla prece-
dente
drag along
.
Ai fini della legittimità della clausola
bring along
, si deve ritenere necessa-
ria – pena la nullità della clausola stessa – l’ “equa valorizzazione” della
partecipazione, trattandosi di una clausola, al pari della
drag along
, da cui
deriva lo stesso obbligo di cessione, senza possibilità di scelta, da parte
dei soci di minoranza.
Introduzione delle clausole di covendita nello statuto
e loro soppressione: maggioranza o unanimità
Accanto alle questioni di legittimità delle clausole di covendita (in partico-
lare,
drag along
e
bring along
), si pone il problema del
quorum
necessario
per l’introduzione delle clausole di covendita nello statuto sociale.
SEGUE DA PAGINA 5
Le clausole di covendita
SEGUE A PAGINA 7
6
Si vedano D. Proverbio,
I patti parasociali
, Ipsoa, 2010, pag. 98; P. Divizia, cit., pagg.157 ss.
7
Potrebbe anche non trattarsi dell’intero capitale sociale, ma solo di parte dello stesso. In tal caso, le partecipazioni di minoranza verrebbero negoziate in modo proporzionale
rispetto alle partecipazioni di maggioranza. Tuttavia, date le finalità della clausola, non avrebbe senso non negoziare l’intero capitale sociale.
8
È stato correttamente osservato che, in generale, “è indifferente, ai fini dell’attivazione del meccanismo di c.d.
drag along
, la percentuale di partecipazione al capitale sociale
del socio «trascinatore» o di quello «trascinato»; nella pratica, tuttavia, assume rilievo la circostanza che (…) l’uno (di regola, il «trascinatore») sia il socio di maggioranza e
l’altro (di regola, il «trascinato») sia socio di minoranza” (cfr. C. di Bitonto, cit., pag.1380).
9
Così E. Civerra,
Società di capitali e posizione del socio
, Ipsoa, 2010, pag. 321; L. Ponti - P. Panella, op. cit., pag. 222.
10
E. Civerra, op. cit., pag. 322.
11
Tribunale di Milano, Ord., 31 marzo 2008 – Giudice Dal Moro – Design Factory s.p.a. c. AB Partecipazioni Industriali s.p.a., in Le Società n. 11/2008, pag. 1373.
12
L’ “equa valorizzazione”era già stata riconosciuta dal Consiglio Notarile di Milano nella Massima n. 88 del 22 novembre 2005 che si riporta: “Si reputano legittime le clausole
statutarie che prevedono, in caso di vendita di partecipazioni in s.p.a. o in s.r.l, il diritto e/o l’obbligo dei soci diversi dall’alienante di vendere contestualmente, a loro volta, le
partecipazioni possedute; queste clausole, tuttavia, restano soggette alle disposizioni relative ai limiti alla circolazione delle partecipazioni, proprie dei rispettivi tipi sociali
(s.p.a. o s.r.l.) e – ove prevedano l’obbligo di vendita – devono essere compatibili con il principio di una equa valorizzazione della partecipazione obbligatoriamente dismessa.”
13
Così la massima n. IV dell’Ord. 31 marzo 2008, Trib. Milano.
14
L. Ponti - P. Panella, op. cit., pag. 224; P. Divizia, cit., pagg.157 ss.