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NUMERO 201 - MAGGIO / GIUGNO 2011
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IL COMMERCIALISTA VENETO
censure.
4 –Nomina, revoca e dimissioni dei sindaci e dei
revisori.
Uno degli aspetti che maggiormente
caratterizza la riforma della revisione legale dei
conti è la nuova disciplina sulla nomina, revoca e
dimissioni dei revisori, sostanzialmente diversa
rispetto a quella dettata per i sindaci nelle analo-
ghe fattispecie.
La notevole differenza di disciplina tra revisori e
sindaci è dovuta in gran parte, più che a una
precisa scelta del legislatore, alla necessità di ri-
spettare le indicazioni comunitarie sulla revisio-
ne legale portate dalla direttiva 2006/43/CE.
Con la novella, le regole sulla nomina, revoca e
dimissioni dei revisori non sono più contenute
nel codice civile ma sono state inserite per intero
nell’art. 13 del D.Lgs. 39/2010, mentre la discipli-
na dei sindaci continua ad essere quella
codicistica previgente.
Tra le novità di maggior rilievo si segnala la sottra-
zione ai soci del potere di individuare autonoma-
mente i nominativi dei revisori. Il comma 1 dell’art.
13 del D.Lgs. 39/2010 prevede, infatti, che l’incari-
co di revisione sia conferito esclusivamente
“su
proposta motivata dell’organo di controllo”.
I
soci hanno, dunque, il solo potere di accettare o
respingere la proposta fatta dai sindaci e non an-
che la facoltà di designare un revisore diverso da
quello proposto. In tal modo si è ritenuto di dare
attuazioneall’art. 37delladirettiva2006/43/CE, nella
parte in cui impone agli Stati membri di prevedere
sistemi di designazione dei revisori che ne garan-
tiscano l’indipendenza.
Il D.Lgs. 39/2010 ha poi limitato la facoltà per i
revisori di dimettersi, o di risolvere
consensualmente il proprio contratto, alle sole
ipotesi che saranno contemplate in un emanan-
do decreto ministeriale. E’ stato anche previsto
che le dimissioni o la risoluzione del contratto
avranno comunque efficacia sospesa, per un
massimo di sei mesi, fino a quando la società non
avrà nominato il sostituto.
Tali limitazioni delle facoltà di dimettersi e di ri-
solvere consensualmente il contratto si contrap-
pongono a due dei principi maggiormente con-
solidati del nostro ordinamento.
Il primo è quello secondo il quale le prestazioni di
lavoro o d’opera non sono coercibili, principio
esplicitato nelle norme che riconoscono a tutti i
mandatari (art. 1727 c.c.), prestatori d’opera (art.
2237 c.c.) e lavoratori in genere (art. 2118 c.c.) il
diritto inalienabile di recedere unilateralmente
dagli obblighi contrattuali assunti nei confronti
dei loro mandanti, committenti o datori di lavoro.
Il secondo è quello implicitamente contenuto
nell’art. 1321 c.c. in base al quale tutti i contratti
rimangano nella disponibilità dei contraenti, i
quali, dunque, di comune accordo, possono sem-
pre modificarli, estinguerli o novarli.
Non è dunque agevole individuare la
ratio
della
nuova disposizione, anche perché la direttiva 2006/
43/CE non prevede in alcun modo che gli Stati
membri possano comprimere il diritto dei revisori
alle dimissioni né quello di addivenire ad una riso-
luzione consensuale del proprio mandato.
Quello che gli Stati dovevano limitare, ai sensi
dell’art. 38 della direttiva, è esclusivamente il
potere della società di revocare unilateralmente i
revisori. Sotto questo profilo è dunque probabi-
le che il legislatore della novella sia caduto in un
eccesso di delega. Tanto più che nel comma 4
dell’art. 37 del D. Lgs 39/2010 ha anche previsto
che, ove si verifichi una delle ipotesi consentite
di cessazione del mandato per dimissioni o riso-
luzione consensuale del contratto, è comunque
fatto
“salvo il risarcimento del danno”
a carico
dei revisori cessati, prescindendo dal ricorrere di
una giusta causa. Tale ultima previsione, oltre ad
essere assolutamente estranea ai principi della
direttiva e dell’ordinamento interno, appare di
difficile comprensione, in quanto non è chiaro
quale danno possa subire una società da parte di
un revisore che si sia dimesso nelle ipotesi con-
sentite da un regolamento ministeriale, per di più
con efficacia sospesa fino alla sua sostituzione e
comunque per sei mesi.
Per quanto riguarda l’applicazione pratica della
nuova disciplina sulla nomina, revoca e dimis-
sioni dei revisori, è importante rilevare come la
stessa non risulti coordinata con la scelta opera-
ta dal legislatore nazionale di consentire alle srl
di attribuire le funzioni di revisione legale al col-
legio sindacale senza nominare il revisore.
Si pone quindi il problema di comprendere se al
collegio sindacale che eserciti anche la revisione
legale debbano applicarsi le sole regole di fun-
zionamento che gli sono proprie, ovvero quelle
del revisore, ovvero, ancora, una disciplina mi-
sta che tenga conto dell’interesse in concreto
tutelato.
Se da una lato appare, infatti, indubbio che i sin-
daci rimangano tali anche nel caso in cui assu-
mano le funzioni di revisori dei conti, dall’altro
non può non rilevarsi come la diversa disciplina
dettata per i revisori sulla nomina, revoca e di-
missioni risponda ad un interesse pubblico lega-
to alle loro funzioni e non alla loro qualifica.
In assenza di una disciplina specifica è preferibile
ritenere che al collegio sindacale, in quanto or-
gano tipico, non possano che applicarsi le sole
regole di funzionamento che gli sono proprie,
indipendentemente dalle competenze che in con-
creto gli siano state attribuite.
Nel consentire l’attribuzione al collegio sindaca-
le delle funzioni di revisione legale, non è stato
infatti creato un nuovo organo, una sorta di
tertium genus
intermedio tra il collegio sindacale
e il revisore legale, un ibrido tra i due organi che
compenetri entrambi, bensì è stato ritenuto, as-
sai più semplicemente, che ricorrendo determi-
nate condizioni non fosse necessario istituire il
revisore legale in aggiunta al collegio sindacale.
Sulla questione i Notai del Triveneto hanno ela-
borato il seguente orientamento:
“I.D.7–(NOMINA,CESSAZIONE
ESOSTITUZIONEDEISINDACI
EDEIREVISORI)
Il collegio sindacale e il revisore legale sono orga-
ni distinti, pertanto la nomina, cessazione e sosti-
tuzione dei loro componenti avviene nel solo ri-
spettodellenormepropriedi ciascunodi essi (co-
dice civileper i sindaci, art. 13D.Lgs. 39/2010per
irevisori) indipendentementedallacircostanzache
nel caso concreto la funzione di revisione legale
sia esercitata dal collegio sindacale.
5. Omessa nomina del collegio sindacale obbli-
gatorio.
La novella, attribuendo al tribunale il
potere di nominare il collegio sindacale in caso di
inerzia dei soci, ha mostrato di ritenere partico-
larmente importante l’istituzione dell’organo di
controllo ogni qualvolta siano superati i limiti di
legge. La disposizione contenuta nel comma 6
dell’art. 2477 c.c non garantisce tuttavia che si
addivenga a tale istituzione. Come già ricordato
in precedenza non esiste nella legge un meccani-
smo di “nomina automatica” dei sindaci da parte
del tribunale, ma solo la facoltà, per chiunque vi
abbia interesse, di sollecitare la nomina.
E’ dunque possibile che continuino ad esistere,
anche dopo la novella, società prive dell’organo
di controllo pur avendo l’obbligo di istituirlo.
Nessuna norma disciplina tale ipotesi. Non è
quindi agevole determinare quali conseguenze
produca la mancata istituzione del collegio sin-
dacale obbligatorio. Quello che appare certo è
che la società non si troverà in liquidazione per il
solo fatto di essere priva dei sindaci.
La mancata nomina dell’organo di controllo non
è infatti contemplata tra la cause di scioglimento
delle società enumerate nell’art. 2484 c.c.
Anche qualora la stessa dipendesse da un’impos-
sibilità di funzionamento dell’assemblea, lo stato
di liquidazione non sarebbe automatico ma si pro-
durrebbe solo nel caso in cui gli amministratori
procedano all’iscrizione nel registro delle imprese
dell’accertamento di tale causa di scioglimento (
ex
artt. 2484, comma 3, e 2485, comma 1, c.c.).
La mancanza dei sindaci, del resto, non è nean-
che contemplata dall’art. 2332 c.c. tra le cause di
nullità dell’atto costitutivo delle società azionarie.
Possono dunque validamente venire ad esisten-
za società di capitali prive dell’organo di control-
lo fin dalla loro origine, siano esse spa ovvero srl
aventi i requisiti per la nomina obbligatoria dei
sindaci. Esistono tuttavia alcune disposizioni che
impongono il necessario concorso del collegio
sindacale nell’adozione di determinate delibere.
Si pensi alla relazione dei sindaci al bilancio (art.
2429 c.c., richiamato dall’art. 2478 bis c.c.) o alle
loro osservazioni sulla relazione sulla situazione
patrimoniale della società in caso di perdite (art.
2482 bis, comma 2, c.c.).
In tutte queste ipotesi il concorso del collegio
sindacale è elemento essenziale del procedimen-
to decisorio, la sua patologica assenza comporta
dunque un vizio di legittimità.
Si deve quindi ritenere che in queste ipotesi non
sarà possibile per la società adottare delibere
aventi piena efficacia legale.
L’orientamento notarile del Triveneto che affronta
la questione è il seguente:
“I.D.10–(CONSEGUENZEDELLAMANCATA
ODOMESSANOMINADELCOLLEGIOSIN-
DACALEOBBLIGATORIO)
Nell’ipotesi in cui una srl sia priva del collegio
sindacale obbligatorio successivamente al ter-
mine concesso dall’art. 2477, comma 6, c.c. per
procedere alla sua istituzione, non sarà possibi-
le adottare con piena efficacia quelle delibere
chepresuppongonounaqualche attivitàdaparte
di tale organo (si pensi ad una approvazione del
bilancio in assenza della relazione dei sindaci o
a una riduzione di capitale per perdite in assen-
za delle osservazioni dei medesimi).
Quanto sopravale indipendentementedalla cau-
sa dellamancata od omessa nomina: impossibi-
lità di funzionamento dell’assemblea; volontà in
tal senso dei soci, eventualmente in concorso
con gli amministratori;mancata attivazione del
procedimento di nomina giudiziale; irreperibi-
lità di sindaci disposti ad accettare l’incarico;
altro. La responsabilità e la competenza ad ac-
certare la
vacatio
patologica del collegio sinda-
cale in sede assembleare compete esclusivamen-
te al presidente dell’assemblea e non al notaio
verbalizzante, salvo nel caso in cui la nomina
del collegio sindacale sia obbligatoria per la
sussistenza di un capitale sociale superiore al
minimo delle spa.”.
L'organo di revisione srl dopo il recepimento direttiva 2006/43/CE
SEGUE DA PAGINA 26