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NUMERO 199 - GENNAIO / FEBBRAIO 2011 IL COMMERCIALISTA VENETO

nell’ambito delle società a responsabilità limitata 12 . La scelta del Legislatore di pre-vedere che qualunque soggetto interessato possa attivarsi, nell’inerzia dell’Assem-blea, per addivenire alla nomina giudiziale dell’organo di controllo, crea – seppure in una sola fattispecie di nomina obbligatoria del Collegio sindacale e per le sole srl – un percorso alternativo a quello dello scioglimento societario, previsto per tutte le società di capitali e del quale si tratterà in appresso.

Mancata nomina dell’organo di controllo quale causa di scioglimento della società

Una delle pronunce giurisprudenziali citate in premessa offre lo spunto per cercare di cogliere le relazioni potenzialmente esistenti tra la mancata nomina dell’organo di con-trollo e lo scioglimento della società. In particolare, il Giudice del Registro di Treviso nell’anzidetto provvedimento del 1° marzo 2011, nel sostenere l’inapplicabilità del regime di prorogatio al CollegioSindacale dimissionario, ha avutomododi precisare che il mancato funzionamento dell’organo di controllo “comporta conseguenze diverse dello scioglimento della società (che, invece, è specificamente previsto come effetto dell’immobilismo dell’organo di amministrazione)”. Il mancato funzionamento del Collegio Sindacale non comporta, quindi, di per sé lo scioglimento societario, ed infatti tra le cause di scioglimento della società di capitali recate dall’art. 2484 del c.c. non si riscontra il mancato funzionamento del Collegio Sindacale. Tuttavia, è altrettanto vero, che costituisce causa di scioglimento quella derivante dalla impossibilità di funziona-mento o dalla continuata inattività dell’assemblea 13 . Ed è proprio in tale previsione normativa che la dottrina 14 colloca l’ipotesi di mancata nomina da parte dell’assemblea dell’organodi controllo laddove obbligatorio. Lamancata nomina dell’organodi control-lo potrebbe avere origine da differenti situazioni: a fronte delle dimissioni del precedente Collegio Sindacale la società non è in grado di individuare nuovi soggetti disponibili ad assumere l’incarico di sindaco, oppure, ancorché in presenza di candidature, l’assem-blea non provvede, per qualsivoglia ragione, alla nomina di un nuovo organo di control-lo. In tutte le sopracitate circostanze l’assemblea non è in grado di assumere una delibera che appare vitale ed imprescindibile per il funzionamento della società, ed a meno che non si possa sostenere che tale condizione di fatto è momentanea e transitoria 15 , si è di fronte ad una delle ipotesi che costituiscono causa di scioglimento per la società.

Obbligo di accertamento dell’intervenuta causa di scioglimento e di iscrizione della dichiarazione accertativa presso il Registro delle Imprese

Il verificarsi della predetta causa di scioglimento deve essere dapprima accertato “senza indugio” dall’organo amministrativo (art. 2485, primo comma, c.c.) e suc-cessivamente iscritto, a cura del medesimo, presso il Registro delle Imprese. Ed è alla data della iscrizione che si determinano gli effetti dello scioglimento, almeno nei confronti dei terzi 16 . E’ possibile sostenere, quindi, che qualora la mancata nomina dell’organo di controllo da parte dell’assemblea abbia le caratteristiche per costituire causa di scioglimento della società (ai sensi del n.3, primo comma, art. 2484 c.c.), ma la stessa non venga accertata ed iscritta da parte dell’organo amministrativo, nessuna conseguenza dovrebbe aversi nei confronti dei terzi. L’adempimento pubblicitario appare infatti necessario per rendere opponibile ai terzi il fatto giuridico dello sciogli-mento. Si ricorda, peraltro, che in caso di omissione da parte dell’organo amministra-tivo dell’obbligo di accertamento ed iscrizione della causa di scioglimento, i singoli soci o i singoli amministratori ovvero i sindaci (da intendersi quale organo collegiale 17 ) possono presentare istanza al Tribunale affinché accerti l’intervenuta causa di scio-glimento con decreto, da iscriversi presso il Registro delle Imprese 18 .

L’obbligo di gestione a fini conservativi e la responsabilità degli amministratori per danni

A differenza di quanto avviene all’esterno, il mero verificarsi della causa di sciogli-

mento produrrà - all’interno della società - l’immediato effetto di modificare i poteri spettanti agli amministratori, i quali conserveranno “il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale” 19 . Inoltre, gli stessi saranno personalmente e solidalmente responsabili dei danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi sia in caso di omissione o ritardo nell’accertamento e iscrizione dell’intervenuta causa di sciogli-mento (così l’art. 2485 primo comma c.c.), che come sopra evidenziato deve avvenire senza indugio, sia per gli atti e le omissioni compiuti in violazione dell’obbligo di gestione a fini conservativi del patrimonio sociale (art. 2486, secondo comma, c.c.). Si tratta quindi di responsabilità degli amministratori per danni e non per debito (come invece accadeva prima delle modifiche apportate dalla Riforma del diritto societario laddove vi era responsabilità diretta per le “nuove operazioni”). La dottri-na evidenzia come la responsabilità derivante dall’omesso (o ritardato) adempimento dell’obbligo accertativo e pubblicitario dell’intervenuto scioglimento (art. 2485 c.c.) sia meramente eventuale in quanto “subordinata all’esistenza e accertamento del danno, nonché all’accertamento del nesso di causalità e dell’elemento soggettivo” 20 . In tal caso l’eventuale danno potrà essere ad esempio quello derivante dal fatto, riscontrabile ex post , che le operazione di liquidazione dell’attivo societario avrebbero potuto essere più convenienti per i soci se vi fosse stato un tempestivo accertamento della causa di scioglimento da parte dell’organo amministrativo 21 .

Si tratta infatti della responsabilità per i danni causati dalla mera omissione (o dal ritardo) dell’accertamento della causa di scioglimento, e non della responsabilità per i danni generati da una gestione “non conservativa” del patrimonio sociale, che trova la propria fonte nel successivo art. 2486 c.c.. Anche in tale ultimo caso, peraltro, la responsabilità è di tipo risarcitorio e non più responsabilità in solido con la società per l’obbligazione contratta (come accadeva in vigenza della discipli-na antecedente alla riforma del diritto societario, nel caso in cui gli amministratori contravvenissero al divieto di compiere nuove operazioni). La responsabilità del-l’amministratore quindi “non investe più l’operazione in sé, ma l’eventuale danno conseguente” 22 e sarà onere di colui che chiede il risarcimento del danno provare che l’organo amministrativo ha operato contravvenendo all’obbligo di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. 23

Sulla base di quanto sopra richiamato è possibile trarre quindi le seguenti conclusio-ni. Le dimissioni dei sindaci hanno effetto immediato anche quando non sia possi-bile addivenire ad una integrazione dell’organo di controllo mediante il subentro dei sindaci supplenti. Può accadere pertanto, e di per sé è da considerarsi ammissibile, che la società si trovi di fronte ad una vacatio del Collegio Sindacale.

Tuttavia, ove l’assemblea, che rappresenta l’organo deputato per legge alla nomina dell’organo di controllo, non sia in grado di provvedere alla nomina dei nuovi sindaci necessari per l’integrazione del Collegio Sindacale e sempreché tale condi-zione di fatto non sia momentanea e transitoria, la società si troverà di fronte all’ipotesi di “impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’assem-blea”, che integra una delle cause di scioglimento per la società. Fino a che lo scioglimento non venga accertato ed iscritto da parte dell’organo amministrativo, o con decreto del Tribunale ai sensi dell’art. 2485, secondo comma c.c., lo scioglimen-to non sarà efficace nei confronti dei terzi.

Per converso, i poteri spettanti agli amministratori si modificheranno al solo veri-ficarsi della causa di scioglimento. Il patrimonio della società non sarà più destinato al raggiungimento dello scopo sociale, ma alla liquidazione dell’attivo ad opera dei liquidatori. A fronte della mutata prospettiva, gli amministratori conserveranno il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.

A questo si dovrà aggiungere, la responsabilità personale e solidale degli ammini-stratori per i danni 24 subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi per l’omissione o il ritardo nell’accertamento e iscrizione dell’intervenuta causa di scioglimento, nonché per gli atti e le omissioni compiuti in violazione dell’obbligo di gestione a fini conservativi del patrimonio sociale.

La cessazione dei sindaci

12 Si veda al riguardo CESDOC – Centro Studi dei dottori commercialisti ed esperti contabili di Venezia, “Spa e Srl senza controllo? Venezia – 2009 – reperibile sul sito

www.odcecvenezia.it . L’indagine peraltro ha ad oggetto unicamente le spa e le srl con capitale superiore ad Euro 120.000.

13 Così l’art. 2484, primo comma, n. 3, c.c..

14 Cfr Gian Franco Campobasso in Diritto Commerciale – Diritto delle società, VII ed, UTET GIURIDICA, Cap. Sedicesimo, pag. 538, Il nuovo diritto delle Società, a cura di Alberto Maffei Alberti, nel commento di C. Pasquariello all’art. 2484 c.c., pag. 2149, nota 23, Paolo Talice (op. cit), pag. 30, Starola Lucia, Nomina del collegio sindacale nelle s.r.l., revoca e dimissioni del revisore , in Corriere Tributario 19/2010, pag. 1550 e ss..

15 Secondo parte della giurisprudenza l’impossibilità di funzionamento o la continua inattività dell’assemblea deve avere carattere permanente e dovrebbe essere causalmente riconducibile a contrasto tra soci, disordine e rilassatezza (così Tribunale di Roma 11/7/1984, nel commento all’art. 2484 c.c., in I codici ipertestuali, Codice Civile commentato, Utet Giuridica). L’organo assembleare deve pertanto apparire stabilmente ed irreversibilmente incapace di assolvere le sue funzioni essenziali (Cfr. G. Cian, Codice Civile e leggi collegate, Commento giurisprudenziale sistematico, CEDAM, nel commento all’art. 2484 il quale cita Corte Appello Catania 21/04/2008 e Tribunale di Ravenna 03/02/2006). Esiste peraltro giurisprudenza contraria minoritaria che propende per la natura oggettiva di tale causa di scioglimento (Tribunale Ascoli Piceno 07/08/1982 sempre nel commento all’art. 2484 in I Codici ipertestuali, op. cit).

16 Così il terzo comma dell’art. 2484 c.c.. E’ opportuno ricordare che prima della riforma del diritto societario le cause di scioglimento operavano “di diritto” ossia gli effetti dello scioglimento decorrevano dal verificarsi della causa di scioglimento e non dall’iscrizione della dichiarazione di accertamento della stessa da parte dell’organo amministra-tivo (o nell’ipotesi di scioglimento per deliberazione dell’assemblea, alla data di iscrizione della delibera).

17 Vi è chi ritiene che anche i singoli sindaci abbiano legittimazione attiva in tal senso (cfr. Tribunale di Biella, 4 giugno 2004, nel commento all’art. 2485 in I Codici ipertestuali, op. cit , così anche Giuseppe Verna in La determinazione del danno causato dagli amministratori che continuano l’impresa dopo la perdita del capitale , nella rivista Le Società 1/2011 pag. 39).

18 Così il secondo comma dell’art. 2485 c.c..

19 Così l’art. 2486 c.c..

20 Cfr. Responsabilità degli amministratori per violazione dell’obbligo di accertamento, nel commento all’art. 2485 c.c. in I codici ipertestuali, Codice Civile commentato, Utet Giuridica, pag. 5485.

21 Sempre in Responsabilità degli amministratori per violazione dell’obbligo di accertamento , opera citata, dove si riporta il commento di Vaira.

22 Così Renato Rordorf, La responsabilità degli amministratori di s.p.a. per operazioni successive alla perdita del capitale , nella rivista Le Società 3/2009, a pagina 283 laddove cita la Relazione al D.Lgs. 17 gennaio 2003 n.6 .

23 Sulla circostanza per cui spetta a colui che richiede il risarcimento del danno provare l’estraneità dell’atto compiuto alle finalità conservative si veda il commento all’art. 2486 c.c., in G. Cian, Codice Civile e leggi collegate, Commento giurisprudenziale sistematico, CEDAM.

24 Con riferimento al tema della determinazione del danno causato dagli amministratori, si segnala Giuseppe Verna, opera citata, che affronta l’argomento nell’ipotesi di continuazione dell’impresa dopo la perdita del capitale.