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NUMERO 214 - LUGLIO / AGOSTO 2013
33
IL COMMERCIALISTA VENETO
(
47
) In forza del rinvio operato dall’ultimo comma dell’art 2379 c.c. all’art .2377 c.c..
(
48
) In questo senso mi pare anche S. Izzo,
Disponibilità del diritto e limiti alla compromettibilità per arbitri
, in Società, 2010, 1518, nota a Trib. Napoli, 8 marzo 2010.
(
49
) Consultabile su De Jure.
(
50
) Il principio è stato confermato da altre due sentenze gemelle del Tribunale di Milano, sezione specializzata in materia d’impresa, ovvero la n. 6595, pubblicata in data 10
maggio 2013, e la n. 6710 pubblicata in data 13 maggio 2013, entrambe consultabili su www.giurisprudenzadelleimprese.it nelle quali è stato affermato come «Si deve poi
osservare come oggetto della azione sia una delibera, che è atto di per sé soggetto alla volontà delle parti: ne discende che la controversia sulla approvazione del bilancio riguarda
un atto disponibile, se è vero, come è vero, che i soci possono approvare o non approvare il bilancio loro sottoposto e nel bilancio, come nella sua approvazione, si uniscono
valori e criteri univocamente necessitati secondo legge ad aspetti lasciati alla volontà delle parti, quali ad esempio la rapidità degli ammortamenti, gli accantonamenti, entro certi
limiti anche la valutazione degli assets e delle riserve, la destinazione degli utili. Vi sono in altre parole nel bilancio degli spazi di discrezionalità che rappresentano altrettanti
aspetti disponibili, il che porta a concludere per la possibilità dell’arbitrato. Risulta pertanto non condivisibile l’affermazione che solo perché vi siano taluni principi inderogabili
posti in materia di bilancio qualsiasi delibera che di questo tratti sia esclusa dal novero di quelle compromettibili». Contra V. Salafia,
L’arbitrato societario contrasti interpretativi
,
in Società, 2011, 465; P. Balzarini,
Disponibiità del diritto e compromettibilità in arbitri delle controversie in tema di delibere di approvazione del bilancio
, in Società, 2011,
715 e G. Guizzi,
Note minime in punto di deliberazioni assembleari, invalidità del bilancio e compromettibilità in arbitri
, in Società, 211, 339.
(
51
) In senso contrario all’ammissibilità di un arbitrato societario irrituale, in dottrina, v. P. Biavati,
Il procedimento nell’arbitrato societario: prime riflessioni
, in Riv. arb., 2004.
A favore, invece, v. B. Sassani, B. Gucciardi,
Commento sub art. 35 D.Lgs. n. 5 del 2003
, in Comoglio, R. Vaccarella,
Codice di procedura civile ipertestuale
, Torino, 2006, 3014 ss; E.
Zucconi Galli Fonseca,
Modelli arbitrali e controversie societarie
, cit., 513 ss. In giurisprudenza cfr. Trib. Biella, 28 febbraio 2005, in Giur. it., 2006, 1, 101, che ritiene che «la nuova disciplina
dell’arbitrato societario contenuta negli art. 34, 35, 36 d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, non si applica agli arbitrati irrituali»; App. Napoli, 14 gennaio 2009, in Banca, borsa, tit. cred., 2010, 3,
335, con nota di S. Cerrato, che esclude che la nuova disciplina dell’arbitrato societario si applichi agli arbitrati irrituali. Contra Trib. Bari, 24 gennaio 2005, in Sentenze di merito, Iuris data
ondine, Milano, 2007, ove viene affermato che «La disposizione di cui all’art. 34, comma 2, D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, sancisce, “a pena di nullità“, che la clausola compromissoria deve
conferire in ogni caso il potere di nomina di tutti gli arbitri ad un soggetto estraneo alla società, sia da riferire anche alla clausola compromissoria per arbitrato irrituale».
(
52
) La questione deve essere trattata tenendo in considerazione il disposto di cui all’art. 808 ter c.p.c. introdotto dall’art. 20 del D.Lgs. n. 40 del 2006 ove si riscontra come
anche l’arbitrato irrituale venga qualificato da una dimensione maggiormente processualistica rispetto al passato.(
53
) In argomento v. E. Zucconi Galli Fonseca,
Arbitrato
societario nell’applicazione della giurisprudenza
, in Giur. comm., 2007, II, 957 il quale precisa come «se poi ci si cala nei profili endosocietari, si scopre che, dal raffronto fra
il modello rituale e irrituale, emergono alcuni contrasti difficilmente sanabili: ad esempio, la garanzia di impugnazione per violazione di norme anche non inderogabili sancita
dall’art. 36, e, per converso, l’immunità del lodo irrituale rispetto alla legge, quanto meno derogabile (sempre a patto che si ritenga applicabile l’art. 1423 c.c.)».
(
54
) Come mi sembra irrinunciabile in ragione dell’esplicita formulazione di cui al citato art. 35, comma 5, D.Lgs. 5/2003.
(
55
) Coerente al principio costituzionalmente garantito del diritto all’azione.
(
56
) Confermata,
per tabulas
, dall’utilizzo dell’avverbio «sempre».
(
57
) Coerentemente a quanto disposto ex art. 2378 c.c. (spec. comma 3) in tema di procedimento di impugnazione delle delibere assembleari.
(
58
) V. sul punto I. Pagni,
Arbitrato societario e arbitrato di diritto comune in materia societaria dopo l’intervento della Cassazione n. 24867/2010
in Società, 2011, 459.
(
59
) Cfr. Trib. Catania, 14 ottobre 2005, in Giur. It, 2006, 1475; Trib. Napoli, 30 marzo 2005, in Foro it., 2006, I, 2246; Trib Milano, 4 ottobre 2005, in Giur. Comm., 2006,
II, 1128 ss.e, più di recente, Trib. Napoli, 6 febbraio 2012, in Società, 2012, 563 ss. con nota critica di S. Izzo,
Sulla sospensione dell’efficacia delle delibere assembleari
prima della costituzione del collegio arbitrale
.
(
60
) F.P. Luiso,
Appunti sull’arbitrato societario
, cit., 724-725; F. Corsini, op. cit., 1298 ss.; E. Zucconi Galli Fonseca,
Arbitrato societario nell’applicazione della giurisprudenza
cit., 954 ss.
(
61
) Cfr. Trib Lucca, 27 novembre 2008, in Riv. arb., 2008, 397 ss..
(
62
) Così da permettere di arginare tempestivamente gli effetti dannosi delle delibere
self executing
.
SEGUE DA PAGINA 32
possibilità di vedersi sostituita con altra presa in conformità alla legge od allo
statuto (
47
). La disciplina poc’anzi tratteggiata, in ragione (i) dell’ampio mar-
gine di autonomia negoziale riconosciuto agli aventi diritto; (ii) della possibi-
lità di sanatoria e/o convalida dell’illegittimità eccepita; e (iii) della prescrivibilità
dell’azione, mi pare possa far sostenere la piena deferibilità in «arbitrato
societario» della controversie riferite alle delibere assembleari (
48
).
Attraverso tale lettura anche l’inquadramento di un’impugnativa di delibera
di approvazione di un bilancio che pretesamente violi i principi generali di cui
all’art. 2423 ss. c.c., nello schema della nullità per illeceità dell’oggetto, potrà
essere deferita in arbitrato in ragione delle caratteristiche della disciplina
prevista proprio dall’art. 2379 c.c. e del disposto dell’art. 2434
bis
c.c. il quale
prevede, espressamente, un’ipotesi di sanatoria della delibera
de qua
in
ipotesi di approvazione del bilancio successivo.
A sostegno della tesi sostenuta in questo intervento valga riprendere un
recente arresto della Suprema Corte che, con ordinanza n. 15890, del 20
settembre 2012 (
49
), proprio in una fattispecie in cui era stata eccepita la
nullità di una delibera societaria, ha ritenuto pienamente applicabile la clau-
sola compromissoria osservando, in proposito, che nella novellata disciplina
societaria vi è una generale sanatoria delle nullità «
il che è indice evidente
della non coincidenza tra l’ambito della nullità e l’area più ristretta
dell’indisponibilità del diritto, dovendosi in quest’ultima area
ricomprendersi esclusivamente la nullità insanabili
,
solo per le quali in-
fatti, residue regime della “ assoluta inderogabilità” e quindi della asso-
luta indisponibilità e non compromettibilità del relativo diritto
» (
50
).
«ARBITRATOSOCIETARIO» IRRITUALE?
Tanto dottrina quanto giurisprudenza si sono a lungo interrogate
sull’ammissibilità in materia societaria dell’arbitrato irrituale (
51
)(
52
). Lo spun-
to normativo in base al quale si è desunta l’applicabilità dell’arbitrato irrituale
nella disciplina introdotta dal D.Lgs. 5/2003 si ritrova al quinto comma
dell’art. 35 ove si stabilisce che: «
la devoluzione in arbitrato, anche non
rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare
a norma dell’articolo 669 quinquies del codice di procedura civile
». Tale
richiamo, a sommesso avviso di chi scrive, deve però essere contestualizzato
nella più ampia disciplina di cui al citato D.Lgs. 5/2003, in particolare ove la
medesima all’art. 36, comma 1, precisa come: «
Anche se la clausola
compromissoria autorizza gli arbitri a decidere secondo equità ovvero con
lodo non impugnabile, gli arbitri debbono decidere secondo diritto, con
lodo impugnabile anche a norma dell’art. 829, secondo comma, del codice
di procedura civile quando per decidere le parti abbiano conosciuto di
questioni non compromettibili ovvero quando l’oggetto del giudizio sia
costituito dalla validità di delibere assembleari
». Di palmare evidenza il con-
flitto normativo nonché il chiaro
favor
della procedura per l’arbitrato rituale (
53
).
Senza pregiudizio delle diverse autorevoli tesi di cui si è dato conto in nota,
sia concesso rilevare come sostenere la possibilità di un arbitrato societario
irrituale (
54
) in un contesto speciale, nel quale la tipizzazione del processo
sotteso è elemento qualificante, significhi, di fatto, ottenere un arbitrato
irrituale ben differente dall’arbitrato irrituale di diritto comune. Lo stesso,
infatti, qualora legittimamente applicato, risulterà ancor più regolamentato
di quanto accada per l’arbitrato di diritto comune. Ciò posto mi pare che il
corretto quesito da porsi non sia tanto se risulti configurabile o meno un
arbitrato societario irrituale, ma piuttosto, se possa risultare di qualche utilità
pratica tale opzione in ragione della sostanziale equiparazione del medesimo
all’arbitrato rituale, alla luce del disposto di cui all’art. 36.
CENNI SULPOTERECAUTELAREDI SOSPENSIVA
L’art. 35, comma 5, del D.Lgs. 05/2003 stabilisce che «
La devoluzione in arbi-
trato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla
tutela cautelare a norma dell’articolo 669 quinquies del codice di procedu-
ra civile, ma se la clausola compromissoria consente la devoluzione in arbi-
trato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari
agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non
reclamabile, la sospensione dell’efficacia della delibera
».
La norma non brilla certo per chiarezza espositiva. Tuttavia pare possibile
leggere nella medesima: (i) una competenza
ante causam
e in corso di
giudizio del giudice ordinario (
55
); (ii) una devoluzione al collegio arbitrale
della misura cautelare purché il procedimento verta sulla validità delle
delibere assembleari (
56
) e (iii) la necessaria costanza del processo arbitrale
per la legittimità del provvedimento cautelare (
57
). Fissato che il processo
arbitrale societario potrà dirsi pendente quando il terzo soggetto investito
del potere di nomina del collegio arbitrale riceva l’istanza di nomina (
58
), da
tale momento (e ciò indipendentemente dalla concreta nomina degli arbitri)
sembrerebbe precluso il ricorso alla giudicante ordinario (
59
). Tale evidente
vulnus
nel processo è potenzialmente foriero di un arco temporale (spesso
non brevissimo) nel quale le parti potrebbero ritrovarsi prive della tutela in
via di urgenza. Al fine di supplire a tale lettura troppo restrittiva, e severamen-
te ancorata al dettato normativo, dottrina (
60
) e giurisprudenza (
61
) sono arri-
vate ad ammettere la possibilità per le parti coinvolte, unicamente nel lasso di
tempo intercorrente tra l’introduzione della domanda di arbitrato e l’effettiva
instaurazione del collegio, di adire il giudice ordinario ex
art. 700 c.p.c. (
62
).
CONCLUSIONI
All’esito del ragionamento espresso con il presente intervento ed a confer-
ma dello stato evolutivo della procedura arbitrale societaria nell’ordina-
mento vigente, mi piace l’idea di citare le recenti conclusioni del Trib. di
Milano, 10 maggio 2013, n. 6595, sezione specializzata in materia d’impresa:
«Milita in ogni caso a favore della compromettibilità anche il mutato inqua-
dramento legislativo dell’arbitrato che non è più una alternativa “privata”
di soluzione delle liti, ma può essere configurato come un sistema
processuale alternativo: e in tal senso va considerata la (pur nominalistica)
indicazione in tema di “competenza degli arbitri” di cui all’art. 819 ter c.p.c.
e all’art. 817 c.p.c., nonché la più rilevante previsione (sempre contenuta
nell’art. 819 ter c.p.c.) per la quale la sentenza del giudice che afferma la
competenza dell’arbitro è impugnabile con regolamento di competenza,
indicando così che si tratta di due sistemi processuali tra di loro contigui e
non di rimedio “privato” contrapposto al rimedio pubblico tradizionale».
Applicabilità
dell'arbitrato societario