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NUMERO 215 - SETTEMBRE / OTTOBRE 2013
IL COMMERCIALISTA VENETO
Cassata la norma relativa
all’obbligatorietà per
la dichiarata illegittimità, appare evidente che al
Legislatore si aprivano due strade: o lasciare la
mediazione com’era e quindi istituto utilizzabile
solo su base volontaristica oppure “sanare” l’ec-
cesso di delega. La seconda è la strada preferita
e quindi, dal 20/09/2013 abbiamo un decreto, ap-
punto il 69/2013, che riprende la mediazione e ne
modifica alcuni aspetti.
Circa l’obbligatorietà, un passaggio inserito
nell’art. 5 sopra commentato, permette di supera-
re la censura della Corte Costituzionale ovvero,
molto semplicemente, è stato previsto un termi-
ne: fino al 20/09/2017 la mediazione sarà condi-
zione di procedibilità per le materie indicate. La
fase sperimentale, decorsi due anni, prevede, su
iniziativa del Ministero della Giustizia, il
monitoraggio degli esiti.
L’elenco delle materie per le quali
la mediazione
obbligatoria è condizione di procedibilità, dal 20/
09/2013 è stato aggiornato: è stato tolto il risarci-
mento del danno derivante dalla circolazione di
veicoli e natanti, è stato aggiunto, a fianco del
risarcimento del danno derivante da responsabi-
lità medica, anche quello derivante da
responsa-
bilità sanitaria
cioè il risarcimento del danno
derivante da rapporti instaurati tra paziente e
struttura sanitaria, pubblica o privata.
In questo modo, oltre alla classica responsabilità
del medico quale prestatore d’opera intellettuale
nei confronti del paziente vengono ricondotte
nell’ambito della mediazione obbligatoria quelle
fattispecie che attengono a prestazioni proprie
delle strutture sanitarie inquadrate dalla giurispru-
denza di legittimità nel cosiddetto rapporto da
contatto sociale (2) e nei contratti di spedalità (3).
Un dubbio resta, per come
è scritta la norma, cir-
ca il trattamento delle richieste di risarcimento
del danno per la responsabilità degli
esercenti
attività sanitaria.
Assoggettate, in caso di insor-
genza di una lite con il paziente, a mediazione
obbligatoria preventiva oppure no? L’osserva-
zione che si può fare è che il legislatore, affian-
cando alla responsabilità del medico la respon-
sabilità sanitaria, non deve aver pensato alle pro-
fessioni sanitarie globalmente intese in quanto è
di tutta evidenza che anche quella del medico
rientra nel gruppo più ampio delle professioni
sanitarie (declinabili non solo in quella del medi-
co chirurgo, odontoiatra, farmacista, veterinario
ma anche in quelle di tipo infermieristico e ostetri-
co come quella dell’infermiere, dell’ostetrico, ecc.).
Se così fosse, non si capisce perché la responsa-
bilità del medico sia stata per così dire, rafforzata,
essendo prevista non solo nel
genere
(professio-
ne sanitaria) ma anche nella
specie
(medico).
Altra importante novità
che si riverbera diretta-
mente nel mercato di operatività degli Organismi
abilitati a gestire procedure di mediazione è la
modifica in tema di
territorialità.
La presenta-
zione dell’istanza di mediazione è ora subordina-
ta al riconoscimento di una competenza “di area”
per gli Organismi, coincidente con il luogo del
Giudice territorialmente competente per la con-
troversia sulla base delle norme del Codice di
Procedura Civile. Dato che ora le parti non pos-
sono stare in mediazione a prescindere dalla pre-
senza dei loro avvocati, è naturale che
l’individuazione dell’Organismo competente ri-
cadrà nell’ambito del mandato professionale loro
conferito e quindi le domande di mediazione, di
fatto, saranno presentate da avvocati i quali, fra
l’altro e per effetto della nuova norma, diventano
conciliatori di diritto. Sul punto è doveroso ricor-
dare che già si discute se la presenza dell’avvo-
cato debba ritenersi obbligatoria per tutte le con-
troversie per le quali si chiede la mediazione op-
pure solo per quelle materie “obbligatorie”. Cer-
to è che la presenza degli avvocati in mediazione
ora espressamente richiesta dalla legge, assume
una importanza cruciale all’atto della firma del-
l’eventuale accordo: la loro sottoscrizione
attestante la conformità alle norme imperative e
all’ordine pubblico infatti è sufficiente per far ac-
quisire all’accordo l’efficacia di titolo esecutivo.
Resta ferma la possibilità
di ricorrere al Presi-
dente del Tribunale competente per richiederne
l’omologa. Sono da valutare poi positivamente
sia la disposizione che riduce il periodo entro cui
la mediazione deve concludersi passando dai
previgenti 4 agli attuali 3 mesi dalla data in cui è
presentata la domanda sia al diverso fine attri-
buito al primo incontro di mediazione. Una vol-
ta riunite le parti “intorno al tavolo” compito
del mediatore è presentare il procedimento, chia-
rire alle parti il tipo di opportunità che viene
offerta e raccogliere eventualmente il loro con-
senso alla prosecuzione del procedimento. Se non
vi è interesse da parte di una o da entrambe ( o
più) parti il procedimento si dichiarerà concluso
con la conseguenza che nessun costo dovrà es-
sere sostenuto dagli intervenuti. Tale verbale è
da intendersi comunque soddisfacente la condi-
zione di procedibilità e il processo potrà legitti-
mamente essere incardinato sui binari ordinari.
Ebbene, le novità introdotte in materia stringo-
no, per così dire, lo schema di base ma, tutto
sommato, non sono tali da incidere sulla sostan-
za dell’istituto. Certo che l’abilità del mediatore
che, si ricorda, solo in parte dipende dalle pro-
prie conoscenze tecniche non è certamente svilita
anzi, forse rafforzata ora che gli viene data la di-
sponibilità di un intero incontro per spiegare alle
parti che cosa è la mediazione e non, come in
precedenza, una fase (quella cosiddetta
introduttiva) all’interno, spesso, di un unico in-
contro. Vero è che il successo dell’istituto sarà
anche un fatto culturale, certo di sviluppo socia-
le ma senz’altro la professionalità di chi
in primis
dovrà gestire i procedimenti farà la differenza,
anche in termini di concorrenza fra Organismi.
L’augurio è che ognuno faccia bene la sua parte.
L
a Cassazione sez. Lavoro
con Ordinanza
18742/13 del 23 /5 /2013, nel riaffermare la
illegittimità di delibere che non tengono con-
to del principio del pro rata, riferendosi incidental-
mente ai nuovi poteri concessi alle Casse
Previdenziali dall’ art. 1, co. 763 , legge 27/dicem-
bre 2006 n. 296 ha stabilito che: “la disposizione
facoltizza la Cassa (dei Ragionieri ) ad adottare
delibere in cui il principio del pro rata venga tem-
perato rispetto ai criteri originali di cui alla legge
335/95, tuttavia ciò non può che valere per il futu-
ro, cioè per le delibere adottate successivamente.
In altri termini la modifica apportata alla facoltà di
decisione della Cassa riguarda le delibere future,
ma non può operare retroattivamente per rendere
legittime delibere anteriori che dovevano invece con-
formarsi con la normativa vigente al momento in
cui sono state emanate.” E’ appena il caso di preci-
sare che l’Ordinanza sopra riportata relativa alla
Cassa dei Ragionieri vale anche per la Cassa dei
Commercialisti, essendo la materia del contendere
eguale per le 2 Casse. La Cassazione quindi, non
ammettendo ricorsi da parte delle 2 Casse in mate-
ria di pro rata, le invita ad adottare nuove delibere
anche "per la salvaguardia dell’equilibrio finanzia-
rio a lungo termine, avendo presente il principio del
pro rata e comunque tenuto conto dei criteri di gra-
dualità e di equità fra generazioni" (Ord. 18742/13)
Il principio del pro rata trova fondamento anche sul
concetto di tasso di sostituzione ( rapporto fra ultimi
redditi e assegno pensionistico) garantito al momen-
to della contribuzione. In altri termini se la Cassa
prima del 2003 garantiva un certo tasso di sostitu-
zione, non è legittimo che l’Ente contravvenendo ad
ogni ragione logica e di diritto (vedansi sentenze
sottoelencate) deliberi
ex post
modifiche in peggio.
Così i commercialisti che facevano affidamento
su di un tasso di sostituzione promesso ante 2003
del 70% circa , si trovano ora con tassi di sosti-
tuzione del 40/45% per il medesimo periodo, sen-
za poter più mettere in atto azioni di copertura,
quale un piano di previdenza integrativa.
Per questa ragione l’Ente, sollecitato dalla
Cassazione dovrebbe adottare un nuovo Regola-
mento previdenziale che comunque preveda la sal-
vaguardia dei diritti maturati ante 2004 e d’altra
parte che tenga anche conto dei criteri di “ salva-
guardia dell’equilibrio finanziario a lungo termi-
ne comunque tenendo conto dei criteri di graduali-
tà e equità fra generazioni”- Cass. 18742/13.
A me pare che per raggiungere un buon compro-
messo fra le 2 opposte esigenze si possa anche
pensare ad una temporanea riduzione dell’asse-
gno pensionistico per quei colleghi che, una volta
raggiunta la pensione, continuano l’attività. Per
questi colleghi, infatti il tasso di sostituzione ga-
rantito dall’assegno pensionistico è integrato dal
reddito da lavoro autonomo. Una delibera in que-
sto senso, a mio parere, sarebbe facilmente difen-
dibile dalla Cassa davanti agli organi
giurisdizionali poiché risponde a criteri logici e di
diritto, cioè ciò che era stato promesso al momen-
to della contribuzione viene mantenuto , salvo tem-
poranee penalizzazioni (nel rispetto del principio
della progressività )
ex post
in nome di esigenze
fondamentali quali l’equilibrio finanziario e la so-
lidarietà fra generazioni.
Last but not least
si potrebbero liberare opportu-
nità di lavoro per i colleghi più giovani. Che io
sappia, solo la Cassa dei Notai prevede la cancel-
lazione dall’Albo quale requisito per l’accesso alla
pensione. Senza arrivare a tanto, una delibera
che disincentiva il proseguimento della professio-
ne dopo la pensione (e non parlo certo
pro domo
mea
) mi sembra ragionevole, anche se immagino
che, se sarà gradita ai giovani, d’altra parte incon-
trerà la fiera opposizione dei pensionati e
pensionandi. Chi vuole approfondire la questione
può leggersi le seguenti sentenze: Cassazione sez.
LavoroN. 8847 del 18/4/2011 ; 13607/2012 ; 13613/
2012;13614/2012, Ordinanza 18742/2013, anche
Corte AppelloMilano sez. Lavoro 2627/2013, Corte
Appello Ancona sez. Lavoro n. 784 del 11/7/2012,
Tribunale di Roma , sez. 4 Lavoro 7/3/2013.
Gaetano Radin
Ordine di Vicenza
CASSA
Proposte
anziché contenzioso
SEGUE DA PAGINA 23
Reintrodotta
la mediazione obbligatoria
(2)
Col rapporto da contatto sociale si fa riferimento a tutti quei casi in cui l’ente ospedaliero risponde a
titolo contrattuale per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica
da parte di un medico che operi all’interno della struttura sanitaria. In tale fattispecie, l’obbligazione del medico,
ancorché non fondata su contratto e connotata dall’affidamento che il malato pone nella professionalità del-
l’esercente una professione protetta, ha natura contrattuale e tale natura viene individuata non con riferimento
alla fonte dell’obbligazione, ma al contenuto del rapporto.
(3)
Col contratto di spedalità si fa riferimento alle modalità di gestione e di organizzazione delle cure
mediche ed alla circostanza che i servizi erogati dalla struttura sanitaria sono di fatto distinti ed ulteriori rispetto
a quelli del personale medico. La giurisprudenza di legittimità, nel delineare questa nuova figura contrattuale, ha
messo in luce oltre alla principale prestazione di curare il paziente erogata dalla struttura sanitaria anche tutta una
serie di altre prestazioni (l’alloggio, l’alimentazione, gli impianti e le attrezzature cliniche, le risorse umane sanita-
rie) che concorrono in modo complesso ed unitario a garantire il risultato finale e da cui possono derivare, nei
confronti dei pazienti, responsabilità della struttura sanitaria che prescindono dall’attività del personale medico.